最高人民检察院办公厅关于在整顿和规范市场经济秩序中进一步加强办案工作的通知

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云南省昆明市人大常委会


昆明历史文化名城保护条例

（1994年11月26日昆明市第九届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过 1995年7月21日云南省第八届人民代表大会常务委员会第十四次会议批准

根据2004年6月16日昆明市第十一届人民代表大会常务委员会第二十二次会议 2004年6月29日云南省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议批准的《关于修改、删除和停止执行涉及行政许可的地方性法规有关条文的决定》修改）


第一章 总 则


第一条 为加强对国务院首批公布的昆明历史文化名城的保护和管理，促进社会主义物质文明和精神文明建设，根据《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国文物保护法》和有关法律、法规，结合昆明市实际，制定本条例。

第二条 昆明历史文化名城的保护范围（以下简称名城保护范围）为：昆明市一环路内的老城区；滇池地区；远郊风景名胜区。

第三条 昆明历史文化名城保护内容为：

（一）昆明旧城格局和具有传统风貌、历史文化特色的街区、民居和其他建筑物等；

（二）各级文物保护单位和具有历史、科学、艺术价值的地上或地下的各类文物古迹；

（三）风景名胜区、自然保护区内的人文景物和古树名木；

（四）经鉴定公布的优秀近代建筑、各种恢复的体现历史文化名城内涵的纪念设施；

（五）国家、省、市制定的有关法律法规中确定的保护内容。

第四条 历史文化名城的保护必须贯彻“保护为主，抢救第一”的方针，正确处理历史文化遗产的继承、保护、利用与城市建设和经济、社会发展的关系。



第五条 各级人民政府应当加强对名城保护工作的领导，把名城的保护和管理工作纳入经济和社会发展的总体规划，并在财力、物力、人力等方面给予支持。

市、区（县）人民政府应当把名城保护、管理工作情况和贯彻本条例的情况向同级人大常委会报告。



第六条 各级人民政府应当采取措施，加强对本条例和国务院批准的《昆明历史文化名城保护规划》（以下简称《名城保护规划》）的宣传，增强全社会对历史文化名城的保护意识。



第七条 昆明市规划行政主管部门和昆明市文化行政主管部门按照有关法律、法规的规定和市政府明确的职权划分，负责全市的历史文化名城保护工作。市、区（县）有关部门应依照国家有关法律、法规和本条例，配合做好历史文化名城的保护与管理工作。



第八条 在昆明市行政辖区内活动的一切单位和个人均应遵守本条例，履行保护历史文化名城的责任和义务。



第二章 规 划



第九条 《名城保护规划》由市人民政府组织实施。如需变动，应按规定报请批准。



第十条 名城保护范围内的重点保护地段及历史文化地段的分区规划和详细规划，由市规划行政主管部门会同市文化行政主管部门编制，报市人民政府批准后组织实施。

分区规划、详细规划的编制，应明确划定各级文物保护单位的保护范围和建设控制地带。



第十一条 根据昆明市经济和社会发展的需要，市规划行政主管部门对历史文化名城保护规划和分区规划、详细规划进行调整时，必须按规定程序报批。



第三章建设



第十二条 在名城保护范围内新建、扩建、改建各类建筑物、构筑物和其他设施，应符合本条例的规定和《名城保护规划》的要求。



第十三条 凡在圆通山、五华山、翠湖之间，东、西寺塔之间，胜利堂、大理国经幢、真庆观、金马碧鸡坊的建设控制地带内进行建设，必须依据《名城保护规划》作出控制性详细规划，其建筑高度、体量、形式、色调必须与周围的自然景观和传统的人文景物相协调。



第十四条 在名城保护范围内的重点保护地段进行旧城改造时，必须经市规划行政主管部门和市文化行政主管部门审核同意，报市人民政府批准后方可进行。



第十五条 各级文物保护单位的维修应按有关规定进行。

《名城保护规划》确定的传统风貌区、街巷地段的店铺、民居、名人故居、纪念建筑、优秀近代建筑的维修，应保持原状或风貌，不准任意改建、扩建和添建。



第十六条 各级文物保护单位的保护范围内不得进行其他工程建设。特殊情况需要建设的，必须按照文物保护法律、法规的有关规定办理。

在各级文物保护单位的建设控制地带内新建建筑物、构筑物，其设计方案应当根据文物保护单位的级别，经同级文化行政主管部门同意后，报同级规划行政主管部门批准。



第十七条 在名城保护范围内进行大中型工程建设，施工前，建设单位应会同市文化行政主管部门，在工程建设范围内进行文物勘探工作。施工过程中，发现文物应立即停止施工，保护现场，并按文物保护的有关规定处理。其所需费用按照国家《考古调查、勘探、发掘经费预算定额管理办法》执行。

第十八条 在名城保护范围内，应有计划地恢复一批具有昆明历史文化特点的纪念设施。可以利用优秀近代建筑、传统民居设立为各类博物馆或文化馆。



第四章管理



第十九条 在名城保护范围内进行国有土地使用权出让，市土地行政主管部门应征求市规划行政主管部门和市文化行政主管部门的意见。出让合同的有关内容，必须符合本条例的规定和《名城保护规划》的要求。

在传统风貌区和各级文物保护单位的建设控制地带，土地使用权一般不得出让。特殊情况需要出让的，必须征得市规划行政主管部门和市文化行政主管部门同意，并制定有效的保护措施，纳入出让合同的内容。

第二十条 《名城保护规划》中确定保护的传统建设物、构筑物和其他设施，产权变更必须报市规划行政主管部门和市文化行政主管部门备案。产权变更后，不得擅自改变其传统风貌及原使用性质。

第二十一条 凡在本条例第十三条、第十五条所指范围内，对建筑物、构筑物进行改建、扩建和重要维修的，建设单位必须向市规划行政主管部门办理报批手续。未经许可，一律不准擅自维修、改建和扩建。

第二十二条 优秀近代建筑物、构筑物的维修，属文物保护单位的，应当根据文物保护单位的级别报相应的文物行政部门批准；属尚未核定为文物保护单位的，应当报登记的县级人民政府文物行政部门批准；属挂牌、登录保护的，应当报市规划行政部门批准。

第二十三条 市规划行政主管部门和市文化行政主管部门应当定期对名城保护情况进行联合检查，对违反本条例的行为，应及时进行处理，并向市人民政府报告。



第五章 奖 惩



第二十四条 有下列事迹之一的单位或者个人，由市、区（县）规划行政主管部门、文化行政主管部门或者市、区（县）人政府分别给予奖励和表彰：

（一）依法保护历史文化名城卓有成效的；

（二）执行本条例成绩显著的；

（三）建设、管理历史文化名城有突出贡献的；

（四）发现或保护各类文物有功的；

（五）对违反本条例的行为进行揭发、制止表现突出的。

第二十五条 有下列行为之一的，给予行政或刑事处罚：

（一）不按批准的规划进行建设的单位和个人，由规划行政主管部门令其停止建设、限期改正或拆除，并处以违法建筑部分所投资的1％的罚款，同时对主管人员和直接责任人员处以1000－5000元的罚款；

（二）未经文化行政主管部门批准，对各级文物保护单位的建筑物和构筑物擅自添建、改建的，除限期拆除恢复原状外，由文化行政主管部门按《中华人民共和国文物保护法》的规定予以处罚；

（三）未经规划行政主管部门和文化行政主管部门批准，在各级文物保护单位的保护范围内搭盖临时建筑物或摆摊设点的，由规划行政主管部门会同文化行政主管部门，责令当事人限期拆除，并按所占面积每平方米处以100－1000元罚款；

（四）涂抹、刻画造成文物轻微污染的，由文物保护单位视情节轻重处以200元以内罚款；损坏文物和近代优秀建筑的，由文化行政主管部门责令其限期恢复，并处以造成损失的3－5倍的罚款；破坏文物构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第二十六条 规划行政主管部门和文化行政主管部门的工作人员违反本条例，玩忽职守，滥用职权，徇私舞弊的，由其所在单位或上级机关给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十七条 当事人对于行政处罚决定不服的，可在接到处罚决定之日起十五日内向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议，也可以直接向人民法院起诉。当事人对复议决定不服的，可在接到复议决定书之日起十五日内，向人民法院起诉。当事人在法定期限内不申请复议，也不起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。



第六章 附 则



第二十八条 本条例具体应用的问题由昆明市规划行政主管部门会同文化行政主管部门负责解释。

第二十九条 本条例自公布之日起施行。




　　《刑事诉讼法修正案》已于2012年3月14日由十一届全国人大五次会议审议通过，该修正案对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题均进行了具体的规定。根据该《修正案》，非法证据不能作为人民法院定案的依据，也不能作为人民检察批准逮捕、提起公诉的根据。但是，非法证据作为一种事实，本身也需要证明，并且应当在相应的刑事程序中予以证明。目前，司法人员对该规定的理解难免发生分歧，在司法实践中也会遇上不少的难题，因此，有必要从理论上对此予以解读。本文拟对非法证据证明问题进行探讨，涉及非法证据证明对象的性质、究竟是严格证明还是自由证明、证明责任、证明标准以及证明的程序等问题予以探讨，以期对证据法理论和司法实践都有所裨益。本文主要针对非法言词证据的证明问题展开讨论。

一、非法言词证据作为证明对象的性质

证明对象的确定在刑事诉讼中具有重要的作用和意义：“第一，明确了当事人搜集证据的范围；第二，限定了举证的范围；第三，限定了裁判者认识的‘视域’；第四，直接约束了裁判者有权做出裁判的对象。” 具体而言，刑事诉讼的证明对象主要包括“公诉事实为基础的，通过诉因而具体化的犯罪事实——符合犯罪构成客观要件的主要事实、作为违法性和有责性基础的心理事实以及可以作为刑罚加重、减轻或者免除事由的具体事实，以及涉及被告人诉讼利益的程序性事实” ，同时，还包括与证据能力和证明力密切相关的证据法事实。因此，从刑事证明对象的范围来看，主要分为三类：一类是包括与被告人定罪、 量刑密切相关的实体法事实；另一类是与被告人诉讼权利密切相关的程序法事实，最后一类是与证据本身相关的证据法事实三大部分。

非法证据中的“非法”意味着三种不同的法律后果：其一，绝对排除。即采用刑讯逼供、暴力、威胁方法取得的非法言词证据依法必须排除，即使它是真实的、可靠的，也不能作为定案根据，没有任何的自由裁量余地。其二，自由裁量的排除。即物证、书证的取得违反法定程序、影响公正审判的，可以被排除。其三，可补正的救济。即一些技术性的违法，可以责令侦查人员去补正被采用。因此，非法证据在是否排除的意义上称之为“非法”，而在诉讼证明的意义上应该对 “证据合法性”的证明，因此，非法证据证明对象应当是“证据合法性”。

证据合法性作为证明对象在性质上究竟属于何种事实，即究竟属于实体法事实、程序法事实还是证据法事实？笔者认为，根据证明对象的证明目的，证据的合法性属于证据法事实，即证据合法可以被采纳，证据非法则被排除，因此，它是与证据是否被采纳、被采信进而是否作为定案的根据密切相关的问题，证据的合法与非法虽然在最终的意义上影响着被告人的实体权利，但从证明的直接的目的来看，解决的只是证据能力或资格问题。具体而言，根据《刑事诉讼法修正案》，非法言词证据的证明目的是合法还是非法，合法与非法的结果决定着被证明的言词证据是否作为定案的根据或者批准逮捕、提起公诉的根据，因此，“合法还是非法”引起的结果是证据法意义上的结果。

关于证据法事实是否作为证明对象，我国理论界存在争议。通说认为证据法事实不属于证明对象的范围。 否定的理由有三：第一，证明对象和证明手段之间是目的和手段的关系，不能将目的和手段混同；第二，证据需要查证属实，但并非所有需要查明的事实都能成为证明对象，查证属实只是证据作为证明手段的资格条件，而不是其作为证明对象的充分条件；第三，将证据事实排除在证明对象以外，有助于证据法学理论解释证据与证明对象各自的特殊规则。但是，近年来，国内更多学者持相反意见，他们认为证据法事实应当成为证明对象。 笔者认为，刑事诉讼证明作为一种法律活动，特定的事实问题是否属于证明对象的范围，不在于理论上的纷争，而取决于法律的具体规定。根据《刑事诉讼法修正案》，证据法事实作为证明对象，已经成为不争的事实。

二、采用严格证明还是自由证明

言词证据合法性作为证明对象，应当采用严格证明还是自由证明？刑事诉讼中证明的要求大致可以分为“严格证明”和“自由证明”。所谓严格证明，是指用具有证据能力并经过正式证据调查程序的证据作出的证明；所谓自由证明，是指不考虑证据是否具有说明能力或者没有经过正式的证据调查程序作出的证明。由此可知，与自由证明相比，严格证明有两个显著的特点：一是证据手段必须合法，证据必须具有证据能力；二是证明过程必须经过正式的法庭调查程序。相反，则为自由证明。在刑事诉讼活动中，我们必须兼顾考虑证明质量和诉讼成本的双重要求，必须兼顾公正与效益的双重法律价值，因此，不能对任何证明对象都要求进行严格证明，否则，刑事诉讼的成本就会大大增加，诉讼的效率、效益价值难以保障。

相比而言，严格证明的证据资料限制更多，这种限制显然对被告人更为有利，而且在正式的庭审调查中，被告人的诉讼权利更有保障。因此，不管是从实体利益的角度出发，还是从程序权利的实现角度考虑，严格证明对被告人都是有利的。对于需要严格证明的事实，其范围的确定必须遵循以下原则 ：其一，不妨碍实体的查明，即在决定被告人负刑事责任前提是否存在以及责任界限的重要场合，均应采用严格证明；其二，不违背程序公正，即当被告人的实体权益面临遭受不利的危险时，出于程序公正的基本要求，应通过正式的法庭调查程序赋予被告人为自身利益进行辩驳的机会和权利。因此，在对被告人不利的事实进行证明的场合，以严格证明为宜。其三，效率原则，即对不影响查明重要的实体法事实和不妨碍被告人重要诉讼权利实现的领域，实行自由证明，有利于效率价值的实现。

一般而言，非法言词证据作为证据法事实，关涉到言词证据本身的证据能力，即证据能够被采用的资格问题，其与被告人的实体法权益密不可分，一旦被认定会使被告人在实体上遭受严重的不利影响，面临被追究、定罪的现实危险。考虑刑事诉讼中程序正义的要求，应该赋予被告人以辩驳和提供有利事实的机会，因此，应当采用严格证明的证明形式。另外，对于证据法事实，在庭审过程中还难以判断哪些证据法事实是有利于被告人的，哪些是不利于被告人的，对于同一证据法事实基于不同的证明目的，就会产生不同的证明效果，而这种效果也很难说是否有利于被告人。因此，我们不能将证据法事实强行划分为有利于被告，或者不利于被告，从而采用不同的证明方式。因此，对非法言词证据采取严格证明的方式基本上是妥当的。

但是，问题在于严格证明与自由证明毕竟只是一种理论上的划分，并无明确的立法依据。大体而言，有关犯罪构成要件的事实必须予以严格证明，而那些“对裁判上只具有诉讼上重要性的事实”，自由证明就足够了。 然而，司法实践中不得不考虑，是否所有的言词证据的合法性是否均需要严格证明，证明力较小或者很小的言词证据的合法性是否必须采用严格证明 ？笔者认为，言词证据要按照证明力大小不同的层次由法官自由裁量，如果一律采用严格证明，势必严重影响刑事诉讼程序的正常进行。具体来说，被告人的供述必须采用严格证明，被害人的陈述也必须采用严格证明，对于犯罪嫌疑人定罪量刑具有重要影响的证人证言需要严格证明，而对被告人定罪、量刑不大或者对于有利于被告人的证人证言，则无需采用严格证明。至于证人证言对于被告人实体权利影响的大小和程度，只能留给法官进行自由裁量。

三、非法言词证据的证明责任及证明标准

非法与合法只是一个事物的两个方面，因此，非法言词证据具有两面性：一方面，言词证据的“非法”是相对于提出非法性一方而言的，一般而言，口供的非法性是由被告人或嫌疑人其提出的主张；另一方面，言词证据的“合法”是相对于举证方而言的，其必须证明言词证据的“合法”。为了能够厘清非法言词证据的证明责任，我们必须对证明责任的含义予以澄清。

所谓证明责任，是指证明主体为了使自己的诉讼主张得到法官裁判的确认，所承担的提供和运用证据支持自己主张以避免对于己方不利诉讼后果的责任。具体而言，证明责任有如下特点：（1）证明责任总是和一定的诉讼主张相联系；（2）证明责任使提供证据责任和说服责任的统一；（3）证明责任总是和一定的不利诉讼后果相联系。 我国传统的证据法理论，一般将证明责任理解为举证责任，即罗马法时代的“原告应负举证义务”和“举证义务存在主张之人，不存于否定之人”，实质上就是我们现代人理解的所谓“谁主张，谁举证”。但这种理解不能解决举证完成以后，当法官仍感真伪不明是如何进行合法裁判的问题。

现代西方法治国家证据法理论通常将证明责任区分为主观证明责任与客观证明责任。主观证明责任，指的是当事人为了避免败诉，通过自己的证明活动对争议 事实进行证明的活动，即我们通常理解的当事人提出证据和说明证据的义务。客观证明责任，是指如果诉讼中法院对法律规定的要件事实最后（言词辩论终结时）仍真伪不明时 ，将其不利益（败诉）归于一方当事人承担的法律后果。 客观证明责任功能在于，当诉讼结束事实仍处于真伪不明状态时，为法官提供将不利益的诉讼后果判决给某一方当事人承担的法律依据，客观证明责任的核心问题是证明责任的分配问题。

1．主观证明责任

新《刑事诉讼法》第五十六条规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除”。根据该规定，被告人及其辩护人提出口供非法的主张，如果有证据的需要提供证据，没有证据的只需证据的线索即可。另外，提出言词证据非法的一方似乎只需提出主张，而无需举证甚至无需提供证据线索，然后由举证方举证并证明取证的合法性。

笔者认为，上述理解仅仅是字面上的理解，缺乏相应的理论支持。该规定表面看犯罪嫌疑人具有主观的证明责任，而实际上，根据我国审前羁押的实际状况，被告人及其辩护人很难举出刑讯逼供或者口供非法取得的证据，因此，法律上不能让其承担刑讯逼供或者口供违法取得的举证责任。但是，被告人及其辩护人虽然没有举证责任，但是其应当具有提供证据线索的义务并具有针对法官的说服义务，让法官产生口供非法取得或者刑讯逼供的怀疑，因此，上述规定可以理解为主观的证明责任，即对被告人或者辩护人对口供非法性的主张具有提出义务和说服义务。该规定表面看来只是提供言词证据非法取得的主张，没有举证责任，但是从实践操作层面来看，提出言词证据非法取得的一方，恰恰负有主观证明责任，即提供初步证据的责任和说服法官对言词证据合法性怀疑的责任，这种理解是符合我国刑事司法实践实际情况的。从证明标准上看，提出言词证据“非法”的一方，通过自己的举证、提供线索和说服行为，使法官对言词证据产生“非法”的怀疑即可。

2．客观证明责任

客观证明责任的核心是证明责任的分配问题。证明责任的分配，是指证明被告人有罪、无罪或者其他与犯罪有关的特定事项的责任如何在控辩双方进行配置的问题。关于刑事证明责任的分配，英美法系国家和大陆法系国家都采取了相同的分配原则——无罪推定原则，即证明被告人有罪的责任始终由控诉方承担，刑事被告人不承担证明自己有罪或者无罪的义务。“无罪推定是刑事证明责任分配的主要标准，但不是证明责任分配的惟一标准，世界各国刑事法律中关于被告人承担证明责任的例外规定，说明我们在刑事诉讼中分配证明责任时除无罪推定这一基本准则以外，还考虑其他分配要素。” 其中，学者们普遍认为政策、公平（包括证据距离）、盖然性（包括经验规则）是必须予以考虑的因素。

新《刑事诉讼法》第四十九条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。”第五十六条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”第五十七条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况……”。根据上述规定，当法官对言词证据的非法性产生怀疑时，公诉方对被告人口供的“合法性”负有提出证据义务和说服的义务，对未到庭的证人的证言、被害人书面陈述的举证方对其“合法性”具有提出证据证明和说服的责任。根据现代证明责任原理，举证方不仅负有主观上的证明责任，而且还具有客观上的证明责任。当他们的主观上的证明责任没有令法官达到内心确信或者排除合理怀疑的程度，则必须承担不利的法律后果，即上述言词证据非法必须予以排除，不得作为定案的根据。从证明标准上看，举证方应当确实、充分并达到排除合理怀疑或者内心确信的程度，否则，要承担非法证据排除的不利法律后果。

四、非法言词证据排除的程序

非法言词证据的证明和审查必须在一定的程序中完成，程序对于非法言词证据排除的实现具有决定性的意义。大致来看，非法言词证据排除的程序主要包括非法言词证据的提起程序、非法言词证据的审查程序、非法言词证据的举证、质证、庭外调查程序以及非法言词证据的裁判、救济程序。鉴于新《刑事诉讼法》没有对非法言词证据的排除程序作出明确规定，本部分内容主要根据《非法证据排除规定》进行解读。

1．提起程序

根据《非法证据排除规定》的相关内容，非法言词证据的提出主要集中在法庭审理阶段，即起诉书副本送达后至开庭审判前的阶段，或者法庭庭审过程开始以后至法庭辩论结束前。当然，在其他诉讼阶段，《非法证据排除规定》虽然没有明确规定可以提出言词证据非法，但根据诉讼的基本原理，也应当认为被告人与辩护人可以在其他诉讼阶段提出言词证据的非法性。