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中华人民共和国 阿拉伯联合酋长国


中华人民共和国和阿拉伯联合酋长国关于民事和商事司法协助的协定


中华人民共和国和阿拉伯联合酋长国(以下简称“双方”)，愿在相互尊重主权和互利的基础上加强两国友好关系，促进在司法和法律领域富有成效的合作；
认识到促进最广泛的民事和商事司法协助的需要；
达成协议如下：
第一条
一、一方国民在另一方境内，应当享有与该另一方国民同等的司法保护，有权在与该另一方国民同等的条件下，在该另一方法院进行诉讼。
二、本条前款规定亦适用于位于任何一方境内并依该方法律成立的法人。
第二条
一方国民在另一方境内，有权根据该另一方的法律和程序，在与该另一方国民同等的条件下和范围内获得诉讼费用减免。
第三条
双方可以相互交流与实施本协定有关的本国现行法律和司法实践的资料。
第四条
一、双方应当在本协定的范围内，根据本国法律相互提供最广泛的民事和商事司法协助。
二、本协定所指司法协助的范围包括：
(一)送达传票和其他司法文书；
(二)依请求代为调查取证；
(三)承认和执行法院裁决和调解书。
三、本协定不影响双方在其他条约或安排中的任何权利和义务。
第五条
一、司法协助请求应当通过双方的中央机关提出。
二、在中华人民共和国方面，中央机关为司法部；在阿拉伯联合酋长国方面，中央机关为司法及伊斯兰事务和宗教基金部。
第六条
一、除另有规定外，与司法协助有关的所有官方文件均需由法院或其他主管机关盖章，司法协助请求应当经请求方的中央机关确认。
二、司法协助请求及所附文件均应当附有被请求方官方语言或英文的译文。
三、如果被请求方认为请求方提供的材料不足，以致无法根据本协定的规定处理有关请求，可以要求请求方提供补充材料。
第七条
一、传票和其他司法文书应当按照被请求方法律规定的程序送达。在不违反被请求方法律的前提下，也可以按照请求方希望采用的特殊方式送达。
二、根据本协定送达的传票和其他司法文书，应当被视为已经在请求方境内送达。
三、本协定第五条的规定不影响一方在不采取强制措施的情况下，通过其外交或领事代表向处于另一方境内的本国国民送达传票和其他司法文书的权利。送达目的地国无需为此种方式的送达承担责任。
第八条
送达传票和其他司法文书的请求应当说明受送达人的名称、职业，居住地或营业地等所有资料，以及拟送达的文件清单。如希望采用特殊方式送达，亦应当在请求中说明。
第九条
一、被请求方不得拒绝根据本协定提出的送达传票和其他司法文书的请求，除非其认为执行请求将损害其主权、安全或公共秩序。
二、被请求方不得因请求中未充分说明所涉案件的法律依据而拒绝送达。
三、如果送达请求未被执行，被请求方应当立即将原因通知请求方。
第十条
一、被请求方主管机关根据其相关法律和规定送达有关司法文书，不得向请求方收取费用。
二、按照请求方要求的特殊方式执行送达时，不得违反被请求方法律，而且请求方需支付此种送达的相关费用。
第十一条
一、被请求方主管机关的责任应当仅限于将司法文书和文件送交被送达人。
二、送达应当以受送达人签字和主管机关出具送达回证予以证明，送达回证应当说明受送达人的姓名、送达日期和送达方式，以及在未能送达时，不能送达的原因。
三、经受送达人签字的送达回证应当通过中央机关转交请求方。
第十二条
一、一方的司法机关可以按照本国法律规定，通过请求书请求另一方的主管司法机关就民事和商事案件调查取证。
二、为本协定之目的，调查取证的范围应当包括：
(一)获取证言；
(二)制作、鉴定或勘验有关的文件、记录或物品。
三、调查取证的请求书应当说明：
(一)提出请求的司法机关或其他主管机关的名称；
(二)调查取证所涉诉讼的性质和所有必要情况；
(三)诉讼当事方的名称和地址；
(四)需调取的证据；
(五)需被询问人员的姓名和地址。
四、如果有必要，请求书应当附有拟向证人或其他人员提出的问题清单，或对拟询问的事项的说明，以及与前述证据或证言有关的文件。
第十三条
根据本协定规定进行的调查取证的司法程序，应当与请求方主管机关调查取证具有同样的法律效果。
第十四条
一、被请求方主管机关应当根据本国法律执行请求，并采用本国法律允许的方式和程序调查取证，包括采取适当的强制措施。
二、在不违反本国法律和实践的前提下，被请求方应当按照请求书中明确要求的特殊方式或程序调查取证。
三、调查取证的请求应当尽可能予以迅速执行。
四、请求方要求时，应当被告知进行调查取证的时间和地点，以便相关当事方或其代表可以到场。如果请求方要求，上述信息应当直接通知已知在被请求方境内的有关当事方或其代表。
五、如果请求已经被执行，应当将证明已经执行的必要文件和相关证据送交请求方。
六、如果请求全部或部分未予执行，被请求方应当立即通知请求方并说明原因。
第十五条
一、被请求方仅可以在下列情形下拒绝执行调查取证请求：
(一)执行请求不属于司法机关的职能；
(二)执行请求将损害其主权、安全或公共秩序。
二、被请求方不得仅以其国内法规定对诉讼事由具有专属管辖权或不承认对该事项提起诉讼的权利为由拒绝执行请求。
第十六条
一、被请求方不得因执行请求和调查取证而要求请求方支付任何名目的费用，但被请求方有权要求支付以下费用：
(一)支付给证人、鉴定人或译员的费用；
(二)旨在确保非自愿作证的证人到场作证的费用；
(三)因采用请求方要求的特殊程序而产生的费用。
二、如果执行请求明显地需要超常性质的费用，双方应当协商决定可以执行请求的条件。
第十七条
一、双方应当根据本国法律，承认和执行另一方法院作出的民事、商事和身份裁决，以及刑事附带民事裁决。
二、本协定所称裁决，不论其名称为何，系指双方的主管法院在司法程序中作出的任何决定。
三、本协定不适用于保全措施或临时措施，但与支付生活费有关的事项除外。
第十八条
不动产所在地法院有权确定与该不动产有关的权利。
第十九条
对于不动产以外的诉讼，一方的法院在下列情形下具有管辖权：
(一)提起诉讼时，被告在其境内有住所或居所；
(二)提起诉讼时，被告在其境内有工商业经营场所或分支机构，或从事赢利活动，且诉讼与上述活动有关；
(三)根据原告和被告间明示或默示的协议，引起诉讼的合同义务应当或已经在该方境内履行；
(四)在非合同责任中，侵权行为系在该方境内发生；
(五)被告已经明示或默示接受该方法院的管辖权；
(六)如果一方法院根据本协定对主要争议有管辖权，则其对采取临时措施的申请也具有管辖权。
第二十条
被请求承认和执行裁决的一方法院根据本协定审查另一方法院的管辖权时，应当受裁决中说明的据以确立管辖权的事实的约束，除非裁决系缺席作出。
第二十一条
如遇下列情形之一，裁决不应被承认和执行：
(一)裁决不是终局性的，或不具有执行力；
(二)裁决不是由有管辖权的法院作出；
(三)裁决所支持的诉讼请求违反被请求方现行法律，或与被请求方的宪法原则、主权、安全或公共秩序相悖；
(四)违反了被请求方关于无行为能力人代理权的法律规定；
(五)裁决系缺席作出，而缺席方未按其本国法律规定获正当传唤；
(六)被请求方法院正在审理相同当事方之间的同一标的诉讼，该诉讼在被请求方法院提起的时间先于其在作出裁决的法院提起的时间，且被请求方法院有权审理并做出决定；或被请求方法院已承认了第三国就相同当事人之间的同一标的的诉讼作出的终局裁决。
第二十二条
承认和执行裁决应当适用被请求方法律规定的程序。
第二十三条
一、被请求方承认和执行裁决的主管司法机关应当仅限于确认裁决符合本协定规定的条件，不得审查案件的实质问题。
二、如果本国法律有此项要求，被请求方主管司法机关在执行裁决时，应当采取必要措施，按照与在其本国境内作出的裁决相同的方式公告裁决。
三、如果裁决可予部分执行，可以就裁决的全部或部分内容作出执行的裁定。
第二十四条
承认和执行裁决的请求应当附有下列文件：
(一)裁决的正式副本；
(二)证明裁决属终局和具有执行力的文件，除非裁决本身已说明此点；
(三)如果属缺席裁决，能够证明败诉方被合法传唤的经证明无误的传票副本或其他文件；
(四)证明无诉讼行为能力的当事人已经得到适当代理的文件。
第二十五条
一、一方法院根据本国法律就当事人之间的有关争议制作的调解书，在其内容不违反另一方的现行法律、宪法原则、主权、安全或公共秩序的前提下，应当在另一方境内予以承认和执行。
二、请求承认和执行调解书的当事人应当提交调解书的正式副本，以及由法院出具的证明调解书的履行状况的文件。
第二十六条
承认和执行法院裁决和调解书的申请，可以由当事人直接向被请求方的主管法院提出。
第二十七条
被承认和执行的裁决在被请求方境内应当与被请求方法院作出的裁决具有相同效力。
第二十八条
因解释或实施本协定所产生的任何分歧，如果双方中央机关不能达成协议，应当通过外交途径协商解决。
第二十九条
一、本协定须经批准，批准书应当互换。协定自双方互换批准书之日后第三十日生效。
二、一方可以随时通过外交途径书面通知另一方终止本协定。协定自作出通知之日起六个月后终止，但协定终止前已经开始的程序不受影响。
下列签署人经各自政府适当授权，签署本协定，以昭信守。
本协定于二○○四年四月二十一日在北京签订，一式两份，每份均用中文、阿拉伯文和英文作成，三种文本同等作准。如遇解释分歧，以英文本为准。

中华人民共和国代表 阿拉伯联合酋长国代表
张 福 森 穆罕默德·纳海拉·扎海里
(司法部部长) (司法及伊斯兰事务和宗教基金部部长)



　　内容提要: 依据我国刑法规定，认定主犯的关键在于主要作用的评价。要注重从客观上进行判断，一是要重视共同犯罪意思的形成在共同犯罪中的作用。没有实行犯的犯罪决意以及基于此决意的实行行为，就没有共同犯罪。二是要重视共同犯罪过程中对犯罪行为以及犯罪过程的支配，重视犯罪行为对犯罪结果的因果作用。同时，要以共犯人的行为表现与分工为基础，把行为人的分工和在共同犯罪中的作用联系起来，融合分工分类法和作用分类法的优势。


　　主犯作为共同犯罪人的种类之一，是共同犯罪的主要实施者，也是共同犯罪的刑事责任的主要承担者，是社会危害性和人身危险性最大的共同犯罪人。与主犯在共同犯罪中的重要地位相比，我国刑法理论对主犯的研究还比较薄弱，尤其是对主犯的认定并没有展开深入的探讨，直接影响司法实践的发展与司法水平的提升。基于这种考虑，本文从考察国外刑法关于主犯（正犯）的认定着手，对我国刑法中主犯的认定进行探讨，借以推动主犯理论以及司法实践的发展与完善。
　　一、国外刑法认定主犯的标准与学说
　　（一）大陆法系国家刑法区分正犯与共犯的标准与学说
　　在大陆法系刑法中，正犯是共同犯罪中的主要角色，与我国刑法中的主犯非常相似。与正犯相对应的共犯，包括教唆犯和帮助犯（从犯）。正犯与共犯的区分，对我们界定主犯具有重要的参考意义。如何区分正犯与共犯，在大陆法系刑法理论中主要有以下学说：
　　1.主观理论
　　主观理论以因果关系理论中的条件说为基础，认为对结果设定条件的人，都是对结果设定原因的人，所有的条件都是原因，所有的条件均属等价，故从因果关系的角度来看，不可能区分正犯与共犯，只能从行为人的主观方面寻求二者的区别。其中，目的说认为，为了实现自己的目的或者为了自己的利益而实施行为的，是正犯；为了实现他人的目的或者为了他人的利益而实施行为的，是共犯。故意说认为，以自己行为的意思而实施犯罪行为的，是正犯；以加担行为的意思而实施行为的，是共犯。
　　主观理论重视正犯的主观意思内容对犯罪行为的影响，应当说有一定的意义。但是，这一学说存在明显的缺陷，忽视了刑法明文规定的犯罪构成要件多是从客观方面加以描述与界定，与犯罪构成要件的结构原则不相符合。因此，主观理论的观点并不可取［1］。
　　2.客观理论
　　客观说分为形式客观说与实质客观说。形式的客观说认为，正犯是指自己实行一部分或全部符合构成要件行为之人；共犯是指经由教唆行为、帮助行为对正犯的实行行为进行加担，参与实现不法构成要件之人。这一理论面临的最大难题是无法解释间接正犯，因为间接正犯居于幕后，在形式客观层面上无法将其幕后利用行为工具的行为，评价为正犯的构成要件该当行为。实质的客观说是为了克服形式的客观说的不足而产生的学说。实质的客观说认为，形式的客观说一方面强调构成要件所具有的定型性，另一方面又扩张构成要件，或者从整体上认定构成要件符合性，这是自相矛盾的，而且使构成要件的定型性丧失意义。因此，应当用实质的观点即行为的危险性以及行为与结果之间因果关系的方式与程度考察正犯与共犯的区别。其中，重要作用说认为，从实质上看，对结果的发生起重要作用的就是正犯，反之则是共犯。必要性说认为，对于犯罪事实属于不可或缺的加功者，就是正犯，其余皆是共犯［2］316-318。
　　3．犯罪事实支配理论
　　犯罪事实支配理论认为，正犯系犯罪事实的核心角色或者关键人物，引领、支配整个犯罪事实的进程，而共犯则是边缘角色或者次要人物，对犯罪事实进程并不具有支配性，而只是参与犯罪的进程。正犯对犯罪事实的支配主要包括三种情形：一是作为行为支配的直接正犯。亲自实施某种构成要件行为之人，能够独立地、自由地支配犯罪事实，毫无例外地是正犯。二是作为意志支配的间接正犯。通过利用他人（构成要件行为中介者）并将其工具化（用作“工具”）而间接（作为“幕后者”）支配事件过程的方式，让他人为自己的目标出力，以实现不法之构成要件。三是作为功能性犯罪事实支配的共同正犯。共同正犯是通过分工实施而实现构成要件。共同正犯的支配来自于其在实施中的功能，他承担了对实现犯罪计划而言是实质性的，并且通过其实施的部分构成要件行为而使其对整体事件的支配成为可能的任务。譬如，甲制定犯罪计划，邀请乙参加并具体实施，乙同意的话，就形成了共同的犯罪计划。即使后来甲并没有具体实施犯罪实行行为，也应当作为正犯对待［3］。
　　综览大陆法系区分正犯与共犯的各种学说，对于正犯的判断，形式上的犯罪构成要件该当性的评价具有重要意义，但越来越重视行为人在共同犯罪中的作用可以说是一个趋势，重要作用说与犯罪事实支配理论现在分别是日本与德国刑法理论的通说就是明证。正如有的学者所言，根据行为控制理论，正犯成立的关键不在于行为人多大程度上直接通过自己的行为实现了该犯罪的全部构成要件，而在于他的行为对于犯罪构成要件的全部实现是否产生了决定性或重大的作用。在这个意义上，普通法系在理论上将共犯分为主犯（principal offenders）与从犯（secondary parties）两类是行为控制理论更为逻辑的结论［4］。
　　（二）英美法系国家刑法区分主犯与从犯的标准与学说
　　在英美法系国家，认定主犯的标准随着立法的变化也不断发展。在上世纪60年代以前，通行普通法中的四分法，把共同犯罪人分为一级主犯、二级主犯、事前从犯与事后从犯。这里的一级主犯与我国刑法中的实行犯类似，是指自己实行或者假手第三人实行犯罪行为的人。二级主犯是指在犯罪现场帮助和教唆一级主犯的犯罪人。“在犯罪现场”的要求，是其与事前从犯最大的区别。在英国，《1967年刑事法令》（Criminal Law Act 1967）颁布后，英国刑法直接将共同犯罪人分为两类：主犯（Principal）和从犯（Accessory）。所谓主犯，即原普通法上的一级主犯，是指犯罪行为的直接实施者，其行为产生犯罪结果的共同犯罪人［5］。在美国，自20世纪60年代开始，以《模范刑法典》为里程碑，打了传统的共犯承担责任的从属方式，采取了共犯独立原则，把共同犯罪人分为实行犯（perpetrator，普通法上的一级主犯）和同谋犯（accomplices，普通法上的二级主犯与事前从犯），而不再用主犯（principal）和从犯（accessory）这类字样。《联邦刑法》于1976年废除了主犯与从犯的区分，规定：“凡实行犯罪或帮助、唆使、引诱、促使、要求他人犯罪的，都按主犯处罚”{1}。
　　从英美刑法的现状可以看出，他们的主犯概念非常类似于我国刑法中的实行犯，是指实行具体的犯罪行为并导致犯罪结果产生的共同犯罪人。这里需要注意的是，在英美法系国家，主犯的认定标准在于行为人是否实施了具体的犯罪行为，同时，也要注意主犯在共同犯罪中的地位，刑法理论一般认为，主犯是共同犯罪中的关键角色，在共同犯罪中具有重要的法律地位。正如有学者指出，一级主犯是实际的犯罪者，其犯罪动机是导致犯罪行为发生的最终的可责的精神原因［6］。
　　二、我国刑法认定主犯的标准与学说
　　我国刑法第26条第1款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”学界基于这一规定，各自展开了对主犯的阐述，归纳起来主要有以下几种观点：
　　第一种认为，主犯分为两种：犯罪集团的首要分子和其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，后者相对于犯罪集团的首要分子，又称为其他主犯或首要分子以外的主犯，具体包括在犯罪集团中起主要作用的犯罪分子、在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子以及在聚众犯罪中起主要作用的犯罪分子。具体表现为在犯罪集团中特别卖力地进行犯罪活动，或者在犯罪集团中直接实行犯罪、罪行重大，或者在共同犯罪中直接造成严重危害后果［7］。这也是我国通说的观点。
　　第二种认为，主犯包括两类：一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子；二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。其中，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，就是犯罪集团的首要分子；在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，是指除犯罪集团的首要分子以外的在共同犯罪中对共同犯罪的形成、实施与完成起决定或重要作用的犯罪分子。犯罪分子是否起主要作用，应从主客观方面进行综合判断：一方面要考察犯罪分子对共同犯罪故意的形成起何种作用；另一方面要分析犯罪分子实施了哪些具体犯罪行为，对结果的发生起什么作用［2］356-357。
　　第三种认为，我国刑法对共同犯罪人的分类，是以犯罪分子在共同犯罪中的作用为主要标准的，同时涵括了在共同犯罪中的分工情况，主犯也是如此。根据我国刑法的规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的组织犯是主犯的一种，除此以外，在共同犯罪中起主要作用的是主犯。而且，组织犯虽然是按分工分类的结果，但分工与作用并非毫无关系。在一定情况下，分工情况反映着犯罪分子在共同犯罪中的作用。以组织犯为例，他在集团犯罪中的分工是进行组织、领导，这种分工就表明他在共同犯罪中必然起主要作用。因此，我国刑法将组织犯归入主犯，纳入以犯罪分子在共同犯罪中的作用为标准的分类体系，是完全正确的，即我国刑法关于共犯人的分类仍然是以犯罪分子在共同犯罪中的作用为标准衡量的结果。由此可以得出结论，在共同犯罪中起主要作用，是主犯的本质特征［8］。
　　第四种观点主要从具体评价“主要作用”着手，譬如有学者认为共同犯罪中各共犯的行为构成一个整体，共同导致共同犯罪结果。对结果的原因力的大小是判断共犯主从的惟一标准，也是决定各共犯刑事责任的标准［9］。还有学者认为，行为人在共同犯罪中所起作用的大小，是区分主从犯的唯一标准，具体的衡量因素是行为人在共同犯罪中所处的地位、实际参与程度、对危害结果的原因力的大小、对赃物的控制程度等等［10］。
　　综览上述观点，笔者认为各自都具有相当的合理性，体现了学界在主犯界定方面的努力。第一种观点从我国刑法关于主犯的规定出发，明确了主犯的两种类型，并列举了司法实践中一些常见的主犯类型，对认定主犯具有一定的帮助。但是这种列举很明显是难以穷尽的，而且，在评价主犯时并没有对主要作用做出明确的阐释，因此，尽管这种观点是我国的通说，但实际上合理性最小。相对来说，第二、三、四种观点具有更大的合理性。第二种提出要从主客观两个方面评价和判断主要作用；第三种观点认为主要作用的评价离不开共犯人的分工，在一定情况下，分工反映着犯罪分子在共同犯罪中的作用；第四种观点认为要把主要作用具体化，不同共犯人的犯罪行为对结果的原因力大小是判断主犯的唯一标准。
　　三、主要作用的评价路径
　　在借鉴国外刑法认定主犯（正犯）的有益经验的基础上，笔者认为，认定主犯的关键是主要作用的评价，具体来说，要注重从客观上进行判断：一是要重视共同犯罪意思的形成在共同犯罪中的作用。没有实行犯的犯罪决意以及基于此决意的实行行为，就没有共同犯罪。二是要重视共同犯罪过程中对犯罪行为以及犯罪过程的支配，重视犯罪行为对犯罪结果的因果作用。同时，要以共犯人的行为表现与分工为基础，把行为人的分工和在共同犯罪中的作用联系起来，融合分工分类法和作用分类法的优势。
　　第一，要正确认识“主要作用”的含义。所谓作用，是指一事物对另一事物产生的影响以及效果。这种影响和效果应当是一种客观上的判断{2}，具体到主犯的作用，主要包括两点：一是主犯行为对犯罪结果以及犯罪目的实现的因果作用，二是主犯对犯罪过程的影响，对其他犯罪人的影响。我国刑法理论认为，共同犯罪的因果关系具有双重性，即整体性和独立性。所谓整体性，是指所有共犯的行为看作一个整体，这个整体与共同结果之间的因果关系，称为大的因果关系。所谓独立性，是指每个共犯各自的行为与所产生的结果之间的因果关系，即小因果关系，既具有独立性，又是大因果关系的一部分，而具有整体性［11］。这些小的因果关系都是犯罪结果发生的原因，但是它们的作用力并不是等同的，而是有大小之分的，这种作用力的大小就是我们区分主犯与从犯的根据。作用力大的，就说明在共同犯罪中起主要作用，应当作为主犯对待；作用力小的，就说明在共同犯罪中起次要作用，应当作为从犯对待。日本刑法学家牧野英一指出，因果关系适用于共同犯罪，表现为两种情况：一是因果关系的延长，二是因果关系的扩张。教唆犯教唆他人犯罪，从犯帮助他人犯罪，其因果关系的特点是：教唆行为、帮助行为是因，他人产生犯意或便于实施犯罪是果；他人实施犯罪是因，犯罪结果发生是果。其因果关系表现为延长的形式。数人共同实行犯罪，其因果关系的特点是：数人的共同实行行为是因，犯罪结果是果。即使只是其中一人的行为造成犯罪结果发生，数人的共同实行行为都是造成犯罪结果的原因。其因果关系表现为扩张的形式{3}。牧野英一的论证并没有明确教唆犯、帮助犯和正犯（实行犯）原因的等级，但是，从共同犯罪分工的角度来看，实行犯的实行行为直接导致犯罪结果的发生；教唆犯以及帮助犯都是通过实行犯来施加影响的。既然如此，从原因力上讲，实行犯是犯罪结果产生的主要原因应当说是没什么可以怀疑的，既然是主要原因，当然对实行犯就应当作为主犯看待。教唆犯是教唆他人犯罪的人，即让他人产生犯意进而实施犯罪。在教唆实行犯的场合，教唆犯可以说是共同犯罪的发起者，是产生犯罪结果和实现犯罪目的的主要原因，也应当作为主犯看待。这也是我国刑法理论一般把教唆犯作为主犯看待的原因。在组织犯的场合，组织犯组织、领导、策划或者指挥共同犯罪的实施，当然是犯罪结果产生以及犯罪目的实现的主要原因，应当作为主犯看待。而帮助犯既不是共同犯罪的发起者，也不是犯罪结果和犯罪目的的实现者，它只是为犯罪结果的实现提供了一定的便利条件，可以说在共同犯罪中起的只是一种次要作用，应当作为从犯对待。
　　第二，要注意领会刑法关于主犯的规定。我国刑法第26条第一款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”刑法第29条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中的作用处罚。”通说认为，我国刑法对共犯人的划分采取了混合分类法，即以作用分类法为主，兼采分工分类法。而且，在评价主要作用时，共犯人的分工与作用并非没有关系。在一定情况下，分工情况反映了行为人在共同犯罪中的作用。以组织犯为例，他在犯罪集团中的分工是组织、领导，这种分工就表明他在共同犯罪中必然起着主要作用。因此，我国刑法将组织犯归入主犯，纳入以行为人在共同犯罪中的作用为标准的分类体系，是完全正确的。刑法典明确规定把组织犯作为主犯看待，是以行为人在共同犯罪中的作用为标准划分共犯人种类的立法体现。
　　第三，要注意借鉴国外区分主犯（正犯）与从犯标准的合理因素。在外国刑法中，与我国主犯类似的共犯人种类有大陆法系的正犯与英美法系的主犯概念。与我国界定主犯的“主要作用”标准不同，外国刑法在把握正犯与主犯概念时，主要是从共同犯罪人的分工或行为表现着手的。譬如，在欧陆刑法中，正犯是按照共同犯罪人的分工或者行为的表现形式所做的划分，与教唆犯、帮助犯（从犯）相对应。在英美法系国家，主犯（一级主犯）是指实施具体的犯罪行为，并且直接导致危害结果产生的人。这种把握主犯或正犯的好处非常明显，能够容易判断主犯或正犯，满足罪刑法定原则的要求。而且，在正犯与主犯概念发展的过程中，考虑到从形式上把握正犯与主犯不利于量刑的不足以及国民将正犯作为最恶劣的犯罪形态的法感情，德、日等国放弃了严格的形式的客观说，日益根据犯罪人在共同犯罪中的作用大小划分正犯的范围，吸收了作用分类有利于量刑的优势。在德国，重视行为的“支配作用”的评价；在日本，重视行为“重要作用”的把握{4}。在英国和美国，尽管有取消区分主、从犯的趋势，譬如美国《联邦刑法》于1976年废除了主犯与从犯的区分，规定：“凡实行犯罪或帮助、唆使、引诱、促使、要求他人犯罪的，都按主犯处罚。”但是，实行犯（perpetrator）仍然被看作共同犯罪的核心角色。综上，笔者认为，在把握“主要作用”的标准来认定主犯时，我们应当借鉴国外刑法的合理内容，要注重对于犯罪行为方式的评价，重视实行犯在共同犯罪中的地位，融合作用分类法和分工分类法在评价共同犯罪人中的优势。

　　【注释】
　　作者简介：袁建伟（1979－），男，安徽涡阳人，讲师，法学博士，从事中国刑法学研究；杨开江（1965－），男，安徽蚌埠人，副检察长，法学博士，从事中国刑法学研究。
　　{1}参见储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第101页。帮助者和唆使者按照主犯处罚，其中心意思就是他们的刑事责任不从属于实行者（传统意义上的主犯），既然在责任上是独立的，当然就无须再区分主从，都按主要者处罚。
　　{2}笔者认为，在这方面，一定要注意清除“主客观相统一原则”理解上的误区。刑法上的主观应当是行为人主观的心理态度及其内容，犯意的形成并非是主观方面的内容，而是一种客观事实。譬如说，教唆犯唆使他人产生犯意，这其实是一种典型的客观事实，而非主观心理。当然，因为犯罪故意是主观方面的内容，因此，从主观角度方面理解故意的形成也并非不可，但是要注意具体的区别。
　　{3}参见陈兴良著：《共同犯罪论》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第251-252页。此处需要说明的是，我国刑法第29条第2款规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。对于这种情形下的教唆犯，因果关系的延长理论是不适用的。通说的观点认为，这种类型下的教唆犯，实际上并未造成危害结果，或者虽然造成了危害结果，但与教唆犯的教唆行为没有因果关系。参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第564页。通说的这种观点，可以说是一种典型的主观论罪的观念。没有危害结果或者与危害结果没有因果关系，怎么能上升到犯罪并动用刑法的程度，值得反思。
　　{4}这里需要指出的是，德、日刑法的这种变化，目的是为了把某些表面上看来没有实行犯罪客观构成要件行为但又在共同犯罪中起主要作用的共犯人纳入到正犯的范围里面，而不是否定实行犯罪客观构成要件行为的重要意义。也就是说，从形式上判断，如果一个犯罪人实施了犯罪客观构成要件的行为，仍然应当作为正犯看待。具体到我国刑法，实行犯无论如何都应当作为主犯对待。

　　【参考文献】
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