湖南省职业技能开发办法

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内容提要: 继承权对于继承人无疑具有特定的利益，也具有法律上之力，因此其权利的性质毋庸置疑。继承权的概念在结构上是完整的、统一的，只存在既得权意义上的继承权，不存在继承期待权。继承权在性质上不是权利能力，也不是财产权或者人身权，而是概括的取得权。继承自被继承人死亡时开始，而不是自继承人取得遗产时开始。继承权可以被侵害，因而具有可侵性。继承权侵害的主要保护方法是继承回复之诉而不是侵权之诉，二者存在着根本性区别。

　　按照罗马法体系，物权法、债法和继承法属于物法范畴，优帝《法学纲要》的第二编物法就包括了物权法、继承法和债法的三部分内容[1]。但是，继承制度除了涉及物法的内容外，还涉及人法上的人格制度、权利能力制度以及诉讼法上的继承诉讼，即后世的继承回复之诉。实际上，继承权作为继承人对于遗产的概括取得权，贯穿了人法、物法与诉讼法，具有连接点的属性，人法、物法与诉讼法的一些基本制度及范畴交汇于此，其中的难点问题亦集中于此。正因为如此，对于古罗马私法，没有任何领域像继承法这样充满了争议[2]。这种状况一直持续到现代民法，学界对于继承法的研究一直属于私法当中的薄弱环节，该领域的基础研究一直比较匮乏，对于继承权法律保护的基本制度和范畴一直缺少深入研究，我国的情况也大体如此。自2010年7月1日《侵权责任法》实施以来，因为该法第2条将继承权作为侵权责任法保护的权利客体，继承权法律保护的基本法律问题再度成为学界研究和关注的焦点。（注：《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”）笔者拟对继承权法律保护中争议较大的若干基本制度进行逐一考察，以期能对中国有关的法律思维构建与司法实践有所助益。

　　一、权利抑或非权利

　　对于继承权是否属于民事权利，目前学界主要存在着以下三种不同观点：

　　第一，否定的观点。该观点认为：“继承权不是民事权利，而是一种资格，类似于主体资格，该资格由法律赋予，它具有对人的排他的法力，但不具有对物的排他支配效力。鉴于继承权并不具有权利的属性，与其说继承权是一种民事权利，不如说继承权是一种继承人得继承遗产的资格。”[3]

　　第二，部分否定的观点。该观点将继承权区分为客观意义上的继承权（继承开始前的继承权）和主观意义上的继承权（继承开始后的继承权），认为客观意义上的继承权本质上为继承人所具有的继承遗产的权利能力，而非权利[4]。

　　第三，肯定的观点。该观点认为：继承权是指继承人所享有的继承被继承人遗产的权利，它体现为继承人的继承地位，在继承开始前表现为继承期待权，在继承开始后表现为继承既得权[5]。无论是作为期待权的继承权还是既得权的继承权，其权利属性毋庸质疑。

　　目前国内赞同第一种学说的学者寥寥，第二说同样受到批判，批判者认为：“作为一种资格或地位，并非一定是权利能力问题，比如代理人享有代理权亦是一种地位或资格，但绝不能认为代理权是一种代理人所具有的进行代理活动的权利能力；如果说客观意义上的继承权是继承人所享有的一种权利能力，那么就意味着被继承人可以剥夺法定继承人继承遗产的权利能力。”[6]目前我国学界的通说为第三说。此外，更多的著作对于继承权是否属于民事权利的问题根本不作讨论，而是直接从继承权的定义和有关的法律规定入手，视继承权当然为民事权利之一种。

　　笔者认为，继承权是民事权利。从客观法的角度出发，我国《宪法》、《民法通则》和《继承法》均确立了继承权的权利地位并且明确规定了继承权受保护的法律原则，在此前提下，继承权作为实定法上民事权利之地位毋庸质疑。而从主观的权利概念和权利学说出发，按照权利本质之通说，权利总是由“特定利益”和“法律上之力”两个要素构成，权利之本质为法律上之力[7]。在我国《继承法》第33条确立的限定继承的原则下，即继承人仅以可供继承的遗产为限对遗产债务承担有限责任的前提下，继承权对于继承人无疑具有“特定利益”，而在现行立法明确保护继承权并且规定了继承诉权（《继承法》第8条）的前提下，继承权亦具有“法律上之力”，因此继承权当属民事权利无疑。

　　学界对于继承权是否属于民事权利之所以产生争议，其症结在于学界长期以来流行的对于继承权的二分法—继承开始前的继承权以及继承开始后的继承权的错误划分方法。该划分方法肇始于罗马法时期，罗马法学者将继承开始前的继承权称为继承期待权，以此与继承开始后的继承既得权相区别[8]。此观点为旧中国民法学说所继受，后来又为新中国民法学说所继受。按照该划分方法，立法中所谓的继承权，有些是指继承开始前的继承权，这主要是指继承权丧失情形下的继承权；有些是指继承开始后的继承权，这主要是指继承既得权[9]。该划分方法明显有误。众所周知，旧中国民法典主要参考对象为《德国民法典》和《瑞士民法典》[10]。《德国民法典》第2339条和《瑞士民法典》第540规定了丧失继承权的情形，这些规定在法典中的位置均出现在继承开始以后，丧失继承权是指丧失既得的继承权，这与我国《继承法》的立法结构明显不同。（注：我国《继承法》第7条规定了丧失继承权的情形，但是规定继承开始的条文则是自该法第23条，这难免使人产生误解，认为继承权的丧失发生在继承开始之前。）这些内容经斟酌修改以后，变成了旧中国民法典和我国现行《继承法》中丧失继承权的规定。问题在于，近现代大陆法系各国继承法上的丧失继承权，均是指继承开始以后继承既得权的丧失，并无所谓继承期待权丧失之说。按照上述德国民法和瑞士民法的规定，丧失继承权的人并非无继承能力，继承权的丧失也并非自始自动丧失，继承开始后应该丧失继承权的继承人首先依法取得有关的遗产，但是有关的利害关系人可以依据丧失继承权的规定提出撤销之诉，国家作为最后顺位的法定继承人，亦有权提起该诉讼[11]。无人提起丧失继承权的撤销之诉时，依法应该丧失继承权的继承人最终并不丧失继承权，其继承遗产的行为有效。[12]因为，继承于被继承人死亡时始发生，被继承人死亡时，继承人即取代被继承人的地位，成为可供继承遗产的新主人，只有被继承人死亡，继承人才能获得继承其遗产的权利，继承权才得以产生。而在继承开始前，无论是法定继承人还是遗嘱继承人并不享有所谓的继承权，因为继承权尚未产生，亦绝无丧失之可能。所谓的继承开始前丧失继承期待权的观点早已为大陆法系通说所不采。继承期待权纯粹为早期学理上的概念，并未见于各国的正式立法文件当中，丧失继承权就是丧失既得的继承权，丧失继承期待权之说不能成立[11]143。关于继承期待权的问题，下文还将详细分析。

　　最后，继承人依法继承遗产，当然得具有权利能力，动物不具有权利能力，因此动物不能成为继承人[12]4。但是继承权本身并非权利能力，权利能力的本质是法律所赋予的享受权利承担义务的主体地位和资格，是继承人享有继承权以及其他一切民事权利的基础，而权利的本质为利益和法律之力，二者的区别十分明显。继承权可以排除，但是权利能力不能被排除和被限制。

　　二、期待权、既得权抑或兼而有之

　　自罗马法以来，即有所谓的继承期待权与继承既得权的区分，该观点在法学界存续了一千多年，近世以来不断受到质疑，越来越多的学者抛弃了该观点，不再认为有所谓的继承期待权存在。但是该区分在我国学界却依然流行，学者们每每论及继承权时，必然区分继承开始以前的继承权—继承期待权，以及继承开始以后的继承权—继承既得权，并且认为继承权的丧失包含着继承期待权的丧失与继承既得权的丧失[5]146-147。史尚宽先生的观点堪称其代表，先生认为：“继承权一名辞，散见于民法继承各处，约有两种意义，其一指继承开始前继承人之地位……其二指继承开始后继承人之地位……前者为继承期待权，后者为继承既得权。”[9]92另一方面，学者们每每论及期待权时，必以继承期待权为其明证。（注：比如有学者认为：“附条件的权利、继承开始前法定继承人的权利、保险合同受益人的权利等，均属于期待权。”（参见：梁慧星．民法总论[M]．北京：法律出版社，2007:77.））而事实上，作为期待权的继承权根本不能成立，理由如下：

　　第一，期待权与既得权是学理上发展起来的概念，法律中并没有明确的定义或区分。按照学理，既得权是指已具备全部成立要件，具备现实性之权利，即权利主体实实在在享有的权利；反之，尚未具备全部成立要件的权利，但是将来有实现可能性的权利，称为期待权[7]77。我们可以把“期待”理解为一个法律上或多或少已经有保证的、可以得到某种权利的指望，特别是取得某种债权或物权的指望，这种权利的一般的取得要件已经部分地实现，而它的完全实现尚要取决于一定的可能性。因此，不是所有的期待都是一个“期待权”。“期待权”是指这种指望已经达到这样确定的程度，在交易中可以将之视为一种现成的财产，可以将之作为一种权利去转让、抵押和扣押。如果被继承人还健在时，就说作为遗嘱继承人或法定继承人有权继承这个人的遗产，则纯属一种可能性，如果把它也作为一种期待权的话，就太不确定，也太不可靠了[13]。

　　第二，继承从被继承人死亡时开始，乃当代各国继承立法之通例。继承权产生于被继承人死亡之时，在此之前，作为权利的继承期待权并不产生。某人拥有一种权利，意思是说，他依法能享有什么，或者应该享有什么[13]280。而被继承人死亡之前，继承人无权提出任何实质性请求。另外，凡权利必有其主体，无主体的权利非权利。按照我国继承法，遗嘱继承排斥法定继承，在后的遗嘱排斥在先的遗嘱，遗赠抚养协议又排斥遗嘱继承，继承人的非正常死亡对于继承权以及继承顺序必然产生影响，而有无遗嘱及遗赠以及谁是遗嘱继承人或被遗赠人本身具有私密性和不确定性，外人无从知晓。在此情况下，谁是继承人、谁有继承权以及谁继承谁根本无法确定。不具有任何确定的内容、毫无保障并且权利主体无法确定的继承期待权根本不可能存在。

　　第三，按照继承期待权理论，在继承开始之前继承期待权可以剥夺，即赋予有关当事人剥夺继承权的诉权[5]145 - 147。该理论及其司法实践明显操之过急，徒增烦扰而有害无益。因为继承开始前继承关系尚处于不确定之中，被诉“丧失继承权”的人有可能先于被继承人死亡，夫妻关系可能因离婚而终止，亲子关系可能因收养而不复存在，被继承人也可以通过遗嘱或遗赠把依法应该“丧失继承权”的人排除在继承人之外，被继承人也可能宽宥应该“丧失继承权”的人而使其复得继承权，等等。无论如何，在继承开始前即以司法判决剥夺一项尚不存在的权利都有可能因不合时宜而陷入自相尴尬的境地，并且造成司法资源的浪费[12]151-153。既然以遗嘱、遗赠、遗赠抚养协议、继承开始后的剥夺继承权诉讼等方式能够为有关的权利人提供同样的保护，便没有理由一定要坚持自相矛盾的继承开始前剥夺继承期待权的理论。

　　第四，所谓权利，可以区分为客观权利与主观权利，客观权利是指权利规范本身，主观权利乃由法律赋予的意思力或意思支配[14]。按照权利本质的通说，任何权利的构成都离不开“特定利益”和“法律上之力”两个要素，而所谓的继承期待权，不具有任何的“法律上之力”。继承开始前，法定继承人或者遗嘱继承人无法提出任何请求，婚姻关系、亲子关系、遗嘱的内容均存在变更的可能，继承人也可能先于被继承人死亡，法律根本无法保护所谓的继承期待权。按照现代权利观念和权利学说，有权利必有其救济，没有救济方法的权利不是真正的权利。反观各国的继承法，对于继承权的保护主要通过继承回复诉权予以落实，而继承回复诉权完全针对继承开始后的继承既得权，没有任何国家以立法或者其他的形式保护继承期待权，这同样说明继承期待权非但不是期待权，亦不是民事权利，不应占有权利之名。继承权作为死因性权利，只能在被继承人死亡时产生，法定继承人或者遗嘱继承人对于将来继承遗产，只有期待，而无期待权。另外，权利与义务相对，有权利必有其义务，而继承期待权不存在与其相匹配的义务以及义务人，继承期待权人的法律地位没有也不可能有任何的保证。

　　第五，按照通说，期待权作为权利，可以转让和继承，比如分期付款买卖的买受人，对于买卖标的物之所有权享有期待权，该期待权可以转让和继承，而继承期待权却根本无法转让和继承[12]3。对于期待权可以采取强制执行措施，期待权具有财产的性质，构成破产财团，而继承期待权无法强制执行，亦不构成破产财团[5]。学者们每每论及继承权的丧失，并且庄严宣称继承权的丧失主要是指继承期待权的丧失，果真如此法律为什么只规定了杀害被继承人或者其他继承人、遗弃或者虐待被继承人、伪造篡改或者销毁遗嘱的情形，而不规定离婚、修改或废止遗嘱、立新遗嘱、遗赠、遗赠抚养协议的签订、收养、继承人先于被继承人死亡等丧失继承期待权的情形呢？这些情形难道不同样导致继承期待权的丧失吗？继承期待权从逻辑上讲根本无法成立，继承权的丧失只能是继承既得权的丧失，因为继承期待权不存在，所以也不存在丧失的情形。我国《继承法》规定了法定继承人及其继承顺序，也规定了遗嘱继承、遗赠以及遗赠抚养协议的遗产处理形式，这只是为确定被继承人遗产的归属提供方法，不能想当然地认为法定继承人或者遗嘱继承人在继承开始以前便享有期待权。

　　由此可见，继承权的概念在结构上是完整的、统一的，只存在既得权意义上的继承权，不存在期待权意义上的继承权。

　　（作者单位：苏州大学法学院）
【案情】
刘某（未婚）与张某（未婚）经人介绍相识，于2008年两人开始同居。双方同居期间，两人均无房产，刘某无工作也没有任何经济来源，两人日常生活开销、房租都是由张某退休工资负担。两人没有共同劳动创造财产，也没有共同投资、经营创造收益，张某用其工资2000元购买了冰箱一台，对外不存在共同债权、债务。张某于2010年赶走刘某，双方开始分居生活。刘某遂起诉至法院，请求判令分割共同生活期间的财产8万元。

【分歧】

根据最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》的规定，解除同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。但对于如何理解和处理一般共有财产却存在明显的分歧

第一种意见认为,本案中，刘某虽无经济收入但与共同生活期间尽到了一定的家庭义务，张某的收入应作为同居期间的双方共同所得的收入，按双方共有财产处理。同居期间张某购买的一台冰箱是其用工资购买，不应作为双方共同购置的财产进行分割。

第二种意见认为，最高院意见中提到的同居期间双方一般共有财产，应理解为同居期间双方共同劳动创造的财产，更注重于双方共同投资、经营的行为所产生的财产，这与我国婚姻法中夫妻之间基于合法的权利义务关系所产生的共同财产处理是有本质区别的。本案中，刘某无工作无经济来源，双方也未共同投资经营创造收益，两人同居生活期间日常生活开支仅靠张某的退休工资维持。刘某、张某并没有婚姻法上夫妻之间的权利义务关系，故张某的基本工资并不能理解为双方共有财产，张某用其工资购买的冰箱也不能理解为双方共同购置的财产，不应按双方共有财产来处理。

【评析】

笔者基本同意第二种意见，理由如下：

一、同居关系的性质。同居关系因欠缺婚姻关系的实质要件，不具备婚姻法上的意义是一种民事关系。婚姻法系调整夫妻身份及其财产关系的专门法律，分割夫妻共同财产应适用婚姻法的规定处理。但因同居双方未办理婚姻登记，双方没有形成法律上的夫妻身份关系，对同居期间的财产分割就不能适用婚姻法的规定处理，而是应适用《民法通则》有关共有财产处理的规定。

二、共有的类别。根据民法通则第七十八条的规定，共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。

那么，最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》中规定的解除同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按“一般共有财产”处理指的是按份共有还是共同共有呢？结合婚姻法十七、十八、十九条的规定和物权法第一百零三条的规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。可见共有人除非具有夫妻关系或者家庭关系，一般共有应认为是按份共有。

三、一般共有财产的处理原则。同居关系的按份共有不同于婚姻关系的共同共有。根据婚姻法第十七条的规定，夫妻在婚姻存续期间取得的法定财产当然为共同财产，夫妻双方有平等的处理权。但同居关系的双方在同居期间所取得财产并非当然是双方共有。结合最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》的规定，解除同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理和物权法第一百零四条的规定，按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。可见同居期间双方是以由出资额确定的各自享有的财产份额进行财产分割的。

综上所述，本案中刘某请求判令分割共同生活期间的财产，指的是双方共同生活期间张某的工资和及张某用其工资2000元购买了冰箱一台，除此之外，两人没有共同劳动创造财产，也没有共同投资、经营创造收益，张某的工资、购买的冰箱系个人财产，刘某并不占有份额，因此无权分割该财产。但考虑到刘某无工作也无经济来源，共同生活期间尽到了一定的家庭义务，而且同居期间曾患疾病 ，可以酌情判令张某给予刘某一次性经济帮助。
作者：安义县人民法院