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湖北省商品条码管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 17:31:03  浏览:9912   来源:法律资料网
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湖北省商品条码管理办法

湖北省人民政府


湖北省人民政府令第355号



  《湖北省商品条码管理办法》已经2012年9月14日省人民政府常务会议审议通过,现予公布,自2012年12月1日起施行。


2012年9月20日


  湖北省商品条码管理办法


  第一章总则
  第一条为了规范商品条码管理,保证商品条码质量,加快商品条码在电子商务和商品流通等领域的应用,促进电子商务、商品流通信息化的发展,根据《中华人民共和国标准化法》等有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本办法。
  第二条本办法所称商品条码,是指由一组规则排列的条、空及其对应代码组成,表示商品特定信息的全球统一标识,包括零售商品、非零售商品、物流单元、位置的代码和条码标识。
  第三条在本省行政区域内,从事商品条码注册、编码、设计、印刷、应用、管理的单位和个人,应当遵守本办法。
  第四条省人民政府质量技术监督行政部门主管全省商品条码工作。
  市、县两级人民政府质量技术监督行政部门负责本行政区域内商品条码的监督检查工作。
  中国物品编码中心(以下简称编码中心)设在本省行政区域内的地方分支机构(以下简称编码分支机构),按照其规定的职责范围开展工作并提供相应技术服务。
  县级以上人民政府经济和信息化、商务、卫生、工商、食品药品监督等有关部门按照各自职责,做好商品条码管理的有关工作。
  第五条鼓励商品生产者、销售者和服务提供者积极采用国际通用的商品代码及条码标识体系,使用商品条码,保证商品条码质量,提高企业在产品生产、仓储、配送、销售等各环节的现代化管理水平。
  第二章注册、续展、变更和注销
  第六条厂商识别代码是商品条码的重要组成部分。依法取得营业执照或者相关合法经营资质证明的生产者、销售者和服务提供者使用商品条码,应当先申请注册厂商识别代码,经核准注册成为中国商品条码系统成员(以下简称系统成员)后,可以使用商品条码。
  集团公司中具有独立法人资格的子公司需要使用商品条码的,应当单独申请注册厂商识别代码;经编码中心备案,子公司可以在由集团公司统一开发、设计、安排生产的统一品牌的同类产品上使用由集团公司授权使用的厂商识别代码和相应的商品条码。
  第七条在本省行政区域内生产下列预包装产品,生产者应当申请注册厂商识别代码,并在其产品或者产品包装上使用商品条码:
  (一)食品、卷烟;
  (二)日用化学品;
  (三)药品、医疗器械;
  (四)纺织制成品、纺织服装、针织品及其制品;
  (五)玩具;
  (六)家用电器(家用电力器具)、电线电缆;
  (七)汽车零部件及配件;
  (八)省人民政府质量技术监督行政部门依法规定并公布的其他涉及人体健康和人身、财产安全的产品。
  预包装产品,指预先定量包装或者制作在包装材料和容器中向消费者直接提供的产品。生产前款规定的预包装产品的生产者,未申请注册厂商识别代码的,应当自本办法施行之日起1年内申请注册厂商识别代码,并在其产品或者产品包装上使用商品条码。
  第八条申请人申请注册厂商识别代码,应当到编码分支机构申请注册厂商识别代码,填写《中国商品条码系统成员注册登记表》,出示营业执照或相关合法经营资质证明并提供复印件。
  第九条编码分支机构应当自受理之日起5个工作日内完成初审。初审合格的,签署意见并报送编码中心审批;初审不合格的,编码分支机构应当将申请资料退给申请人并说明理由。
  第十条申请人获准注册厂商识别代码的,由编码中心发给《中国商品条码系统成员证书》(以下简称《系统成员证书》),取得系统成员资格。
  第十一条厂商识别代码的有效期为2年。
  系统成员应当在厂商识别代码有效期满前3个月内持营业执照或相关合法经营资质证明及复印件到所在地的编码分支机构办理续展手续。逾期未办理续展手续的,由编码分支机构报请编码中心核准,注销其厂商识别代码和系统成员资格。
  第十二条系统成员的名称、地址、法定代表人等信息发生变化时,应当自有关部门批准之日起30日内持有关文件和《系统成员证书》到所在地的编码分支机构办理变更手续。
  第十三条系统成员停止使用厂商识别代码的,应当自停止使用之日起3个月内持《系统成员证书》到所在地的编码分支机构办理注销手续。
  依法被撤销、解散、宣告破产或者其他原因终止的系统成员,应当同时停止使用商品条码,并按照前款规定办理注销手续。
  第十四条已经被注销厂商识别代码的生产者、销售者和服务提供者,需要使用商品条码时,应当重新申请注册厂商识别代码。
  第十五条系统成员遗失或损毁《系统成员证书》的,应当在社会公众媒体上予以声明,并及时到所在地的编码分支机构申请补领《系统成员证书》。编码分支机构应当及时受理申请,办理补领手续。
  第三章编码、设计和印刷
  第十六条商品条码的编码、设计及印刷应当符合《商品条码》(GB12904)等国家标准的规定。
  商品条码的印刷面积超过商品包装表面或者标签可印刷面积1/4的,系统成员可以申请使用缩短版商品条码。缩短版商品条码由编码中心按照有关国家标准编制。
  第十七条系统成员应当自商品代码编制完成之日起30日内向所在地的编码分支机构备案。
  系统成员应当制定商品条码管理制度,明确商品条码工作的管理部门或者管理人员,建立商品条码管理台帐,管理人员应当掌握商品条码技术的相关知识。
  第十八条依法取得营业执照的印刷企业,可以向所在地编码分支机构申请商品条码印刷资质认定,并提供以下材料:
  (一)商品条码印刷资质申请书(表);
  (二)营业执照副本及其复印件;
  (三)商品条码印刷质量管理手册。
  第十九条按照国家有关规定获得商品条码印刷《资质证书》的印刷企业可以优先承揽商品条码印刷业务,接受系统成员或者商品条码合法使用者的委托,印刷商品条码。
  第二十条印刷企业承揽商品条码印刷业务时,应当查验印刷委托人的《系统成员证书》或者合法使用商品条码的证明文件,并登记证书号码或文件批号。
  印刷企业不得为未取得《系统成员证书》或者不能提供合法使用商品条码证明文件的委托人印刷商品条码。
  第二十一条鼓励系统成员和相关单位委托有商品条码印刷《资质证书》的印刷企业印刷商品条码。
  第四章使用和管理
  第二十二条系统成员对其注册的厂商识别代码和相应的商品条码享有专用权,不得将其注册的厂商识别代码和相应的商品条码转让他人使用。
  第二十三条任何单位和个人不得有下列行为:
  (一)未经核准注册(备案)在产品或者产品包装上使用厂商识别代码和相应的商品条码;
  (二)在产品或者产品包装上使用其他条码冒充商品条码或者使用伪造的商品条码;
  (三)在产品或者产品包装上使用已经注销的厂商识别代码和相应的商品条码。
  第二十四条生产者在本省行政区域内生产的产品,使用本生产者在境外注册的厂商识别代码和相应的商品条码时,生产者应当提供该厂商识别代码和相应的商品条码的注册证明、授权委托书等相关证明,并向所在地的编码分支机构备案。
  本省行政区域内的生产者受境外企业委托生产产品,但不以自己名义在境内(外)销售产品的,可以使用委托方在境外注册的厂商识别代码和相应的商品条码,无需备案。
  第二十五条委托他人加工产品的,在产品或者产品包装上应当使用委托方注册的厂商识别代码和相应的商品条码。
  第二十六条进口产品可以使用该产品境外生产商注册的厂商识别代码和相应的商品条码,也可以使用国内销售者或者代理商注册的厂商识别代码和相应的商品条码。
  第二十七条销售者应当积极采用商品条码进行零售结算,在其经销的商品或者商品包装上已有合格商品条码的,不应再使用店内条码予以替换、覆盖,在其经销的商品或者商品包装上没有商品条码的,可以使用店内条码。店内条码的使用,应当符合国家标准《店内条码》(GB/T 18283)的有关规定。
  第二十八条销售者进货时,应当查验与商品条码对应的《系统成员证书》或者合法使用商品条码的证明文件。
  第二十九条销售者不得经销违反第二十三条规定的产品。
  销售者不得以商品条码的名义向供货商收取进店费、上架费、信息处理费等费用。
  销售者以商品条码的名义向供货商收取进店费等不正当费用的,供货商可依法要求退还。
  第三十条编码分支机构应当增强服务意识,建立商品条码查询系统,及时公布注册、续展、变更、注销和备案的厂商识别代码和相应的商品条码的情况以及取得商品条码印刷资质的企业名单等相关信息,方便公众查询。
  第三十一条县级以上人民政府质量技术监督行政部门应当依法对商品条码的使用、印刷进行监督检查。判别商品条码标识是否符合国家标准,应当以依法设立的商品条码标识质量监督检验机构的检验报告为准。
  第三十二条县级以上人民政府及其有关部门,应当引导和支持商品生产者、销售者和服务提供者使用商品条码,将推广应用商品条码纳入国民经济和社会发展规划。县级以上人民政府质量技术监督、农业、商务、卫生、工商、食品药品监督等有关部门,应当利用商品条码对直接关系人体健康和人身、财产安全的预包装产品依法建立和实施质量跟踪与追溯制度。
  第五章法律责任
  第三十三条违反本办法第十七条第一款规定,系统成员未在规定时间内办理备案的,违反本办法第二十四条第一款规定,生产者未按规定办理备案的,责令其改正,予以警告。
  第三十四条违反本办法第七条规定,生产者未在规定时间内申请注册厂商识别代码并在其产品或者产品包装上使用商品条码的,责令其改正;逾期不改的,处以3000元以下罚款。
  第三十五条经依法设立的商品条码标识质量监督检验机构检验,系统成员的产品或者产品包装上商品条码标识不符合国家标准的,责令其改正;逾期不改的,处以500元以上1000元以下罚款。
  第三十六条违反本办法第二十条第二款规定,印刷企业为未取得《系统成员证书》或者不能提供合法使用商品条码证明文件的委托人印刷商品条码的,责令其改正,并处以1万元以上3万元以下罚款。
  第三十七条违反本办法第二十二条规定,系统成员转让厂商识别代码和相应的商品条码的,责令其改正,并处以3000元罚款。
  第三十八条违反本办法第二十三条规定,未经核准注册(备案)在产品或者产品包装上使用厂商识别代码和相应的商品条码的,在产品或者产品包装上使用其他条码冒充商品条码或者使用伪造的商品条码的,在产品或者产品包装上使用已经注销的厂商识别代码和相应的商品条码的,责令其改正,并处以3万元以下罚款。
  第三十九条销售者经销的商品或者商品包装上印有未经核准注册(备案)或者伪造的商品条码的,责令其改正,并处以1万元以下罚款。
  第四十条本办法所规定的行政处罚由县级以上人民政府质量技术监督行政部门负责实施。法律、法规对行使行政处罚权的机关另有规定的,从其规定。
  第四十一条当事人对行政处罚不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
  第四十二条从事商品条码管理、检验工作的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
  第六章附则
  第四十三条本办法所称食品、卷烟、日用化学品、药品、医疗器械、纺织制成品、纺织服装、针织品及其制品、玩具、家用电器(家用电力器具)、电线电缆、汽车零部件及配件的含义,法律、法规、规章有规定的,从其规定,法律、法规、规章没有规定的,适用国家标准《国民经济行业分类》(GB/T4754—2002)中的概念名称与分类。
  第四十四条本办法自2012年12月1日起施行。




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东莞市殡葬管理目标考核办法

广东省东莞市人民政府


东府办[2004]20号
关于印发《东莞市殡葬管理目标考核办法》的通知



各镇人民政府(区办事处),市府直属各单位:
  《东莞市殡葬管理目标考核办法》业经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。

东莞市人民政府办公室
二○○四年三月二日
东莞市殡葬管理目标考核办法


  根据省民政厅关于印发重新修订的《广东省殡葬管理目标考核办法》的通知(粤民函[2003]395号)精神,现重新修订《东莞市殡葬管理目标考核办法》。
一、考核对象
各镇区书记、镇长(主任)、主管殡葬工作的副书记、副镇长(副主任)。
二、考核内容及评分标准(100分制)
(一)火化率目标(30分)。如发现有偷葬遗体行为的,除要强制起尸火化外,每具扣5分。
(二)清坟工作目标(30分)
1.全面制定清理乱葬坟规划(3分)
2.完成年度应清理“三道两区”内旧坟任务(10分)
3.辖区内本年度无出现新的乱埋乱葬坟(6分)
4.1997年7月21日《殡葬管理条例》颁布后的新坟已经清理(5分)
5.四类地区现有应清理的坟墓已限期迁移或深埋(6分)
(三)兴建镇级公益性骨灰楼和管理服务(15分)
1.根据当地实际情况,以镇为单位规划兴建公益性骨灰楼,确保2004年底完成骨灰楼的建设并投入使用(10分)。
2.规范骨灰楼的管理(5分)
(四)公墓、丧葬用品管理(10分)
1.无非法公墓(4分)
2.无未经批准兴建的骨灰楼等殡仪服务设施(4 分)
3.无非法生产、销售丧葬用品(2分)
(五)管理机构(5分)
1.成立镇区殡葬改革领导小组,并由主要领导担任组长(3 分)
2.村(居)委会成立了殡葬改革领导小组(2分)
(六)规章制度(5分)
1.镇区建立健全了殡葬管理规章制度(3分)
2.村、居委会健全了殡葬管理规章制度(2分)
(七)革除丧葬陋习(5分)
辖区内无大操大办丧葬现象和封建迷信活动(5分)
三、考核时间和办法
每年12月份,由市殡葬改革领导小组组织有关部门组成考核工作小组负责对全市各镇区殡葬改革工作进行考核。
(一)各镇区在考核前组织本辖区内的村、居委会进行自查,并撰写汇报材料,做好考核准备工作,将考核有关材料报市民政局。
(二)考核工作组听取被考核镇区有关殡葬管理的情况报告。对照考核内容进行考核评分,并综合考核情况,将考核结果报市政府。
四、奖惩办法
考核结果作为当地政府领导干部年度政绩的一项重要内容。凡年度考核遗体火化率达100%,清理坟墓等工作成绩显著,年度考核分数达95分以上的镇区,由市政府通报表彰;凡年度考核连续两年达到95分以上的镇区,由市政府授予“东莞市殡葬管理先进单位”的荣誉称号;凡年度考核遗体火化率未达100%,清理坟墓等工作成绩不显著,年度考核分数低于60分的,由市政府通报批评。
东莞市年度殡葬管理目标考核表(一)
2.东莞市年度殡葬管理目标考核表(二)

附件1:


附件2:





如何区分建设工程合同是行政隶属还是挂靠、转包、违法分包关系

陈作上等与贵州建工集团第三建筑工程公司建设工程施工合同纠纷上诉案分析


一、本案要旨
本案要旨为,建设工程转包合同签订后,区分是行政隶属关系还是挂靠、转包、违法分包关系,可根据以下情形综合分析判断:施工合同约定的建筑单位与现场施工方之间有无产权关系、有无统一的财务管理;施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理或其他现场实际施工人员之间有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系。
2006年12月26日,南西城房开公司与三公司签订了《建设工程施工合同》,三公司在与南西城房开公司签订了《建设工程施工合同》后又与陈作上签订了内合同第2006-24号《工程项目施工承包责任书》,将城西苑商住楼工程的施工任务下达给陈作上项目经理部。合同第二条约定:合同造价暂定3916.48万元,公司先以此为拨款依据,最后以建设单位签字审核后的竣工结算为准与项目经理清算;第三条约定:责任内容为工程施工合同所含全部内容;第四条约定:工程实行独立核算、自负盈亏、自担风险、包工包料,承包费用按进度款的1.33%(管理费)收取,相关税费由项目部自行申报交纳。合同第五条第一项约定:三公司总体协调工程施工中的有关问题,督促项目经理部具体落实公司与建设单位签订的工程施工合同全部内容,向建设方负责;第九项约定:工程款由公司直接向建设方收取后根据乙方(即项目经理部)完成进度及质量情况逐一支付项目经理部。合同签订后,陈作上即作为该工程的项目部负责人组织人员进场施工。当工程进行至2007年12月7日,由于陈作上欲将该工地上的钢材运走,双方就此发生纠纷。鉴于此,三公司于2007年12月11日重新更换了项目负责人。至此,陈作上退出了该工程的施工。
本案的争议焦点主要为:本案原告陈作上是否具备诉讼主体资格的问题。
一审法院审理认为,本案中,被告三公司将其承包的城西苑商住楼工程的施工任务下达给其下设的项目经理部,并与该项目经理部负责人陈作上签订《工程项目施工承包责任书》,该承包责任书属于被告三公司与其项目经理陈作上的内部工作任务分配,不属于承包人非法转包、违法分包的情形,故该承包责任书合法有效,一审法院予以确认。该承包责任书第五条第九项明确约定:“工程款由公司直接向建设方收取后根据乙方(陈作上项目经理部)完成进度及质量情况逐一支付项目经理部”,从2007年3月到12月,陈作上的项目经理部完成的工程量产值为11698677.97元,但其只收到810万元工程款,其有权起诉请求被告三公司支付其工程款。而南西城房开公司作为城西苑商住楼工程的发包方,其应向陈作上支付该工程款,故陈作上具有诉讼主体资格。由于原告陈作上与被告三公司签订《工程项目施工承包责任书》已经终止履行,现原告要求解除该合同,一审法院予以准许。
二审法院审理认为,2006年12月26日,南西城房开公司与三公司签订了《建设工程施工合同》。随即,三公司与陈作上签订《工程项目施工承包责任书》,将《建设工程施工合同》中约定的应当由其履行的主要义务全部转让给陈作上。该《工程项目施工承包责任书》中约定:“工程名称:六盘水市城西苑商住楼;工程造价:暂定3916.48万元;责任内容为工程施工合同所含全部内容”。《工程项目施工承包责任书》同时还约定:“独立核算、自负盈亏、自担风险、包工包料,承包费用按进度款的1.33%(管理费)收取。相关税费由项目部自行申报交纳”。从上述《工程项目施工承包责任书》约定的内容表明,《建设工程施工合同》中约定的三公司所负担的工程建设、工期、质量、保修、风险等主要合同义务转由陈作上承担,而三公司只是收取一定的工程管理费,并不实际履行《建设工程施工合同》约定的建设施工义务,且三公司与陈作上均否认双方存在人事劳动关系。故陈作上作为承担“六盘水市城西苑商住楼”全部建设施工义务的主体,是该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”及《中华人民共和国建筑法》第二十八条:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定,双方签订《工程项目施工承包责任书》将属于《建设工程施工合同》的主要权利义务转让给陈作上的行为属非法转包,该《工程项目施工承包责任书》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定,陈作上以实际施工人的名义起诉向发包人南西城房开公司和转包人三公司主张权利,符合法律规定,法院对南西城房开公司认为陈作上主体不适格的上诉理由不予采纳。

二、案件来源
六盘水市中级人民法院(2008)黔六中民一初字第10号;贵州省高级人民法院 (2011)黔高民终字第52号

三、基本案情
  2006年12月26日,南西城房开公司与三公司签订了《建设工程施工合同》,合同约定南西城房开公司作为发包人,三公司作为承包人,由三公司承包南西城房开公司开发的位于钟山东路城西苑商住楼,承包范围包括施工图纸所明示的土建、水电安装内容,工程开工日期为2007年5月5日,竣工日期为2010年12月15日,建设工程合同价款为39164800元。合同第47.1条约定:工程结算采用按实结算的方式,按定额取费顺序(一)、(二)项相加后下浮17%。合同还约定了双方的权利义务、施工的设计、工期、价款、价款支付方式、材料设备供应方式及争议解决的条款等。
  2007年2月8日,双方还签订了《房屋建筑工程质量保修书》,对工程质量进行了约定。同年7月15日,双方就签订的《建设工程施工合同》到六盘水市建设局进行了备案登记,合同备案号为:2007129。
  三公司在与南西城房开公司签订了《建设工程施工合同》后又与陈作上签订了内合同第2006-24号《工程项目施工承包责任书》,将城西苑商住楼工程的施工任务下达给陈作上项目经理部。合同第二条约定:合同造价暂定3916.48万元,公司先以此为拨款依据,最后以建设单位签字审核后的竣工结算为准与项目经理清算;第三条约定:责任内容为工程施工合同所含全部内容;第四条约定:工程实行独立核算、自负盈亏、自担风险、包工包料,承包费用按进度款的1.33%(管理费)收取,相关税费由项目部自行申报交纳。合同第五条第一项约定:三公司总体协调工程施工中的有关问题,督促项目经理部具体落实公司与建设单位签订的工程施工合同全部内容,向建设方负责;第九项约定:工程款由公司直接向建设方收取后根据乙方(即项目经理部)完成进度及质量情况逐一支付项目经理部。合同签订后,陈作上即作为该工程的项目部负责人组织人员进场施工。
  当工程进行至2007年12月7日,由于陈作上欲将该工地上的钢材运走,双方就此发生纠纷。鉴于此,三公司于2007年12月11日重新更换了项目负责人。至此,陈作上退出了该工程的施工。依据建设方、监理单位和施工单位认可的工程量签证等书面文件,南西城房开公司、贵州建工六盘水诚信监理公司及三公司项目部共同审核,认定陈作上在施工期间共完成工程量产值为11698677.97元,该金额是在综合定额基价、下调金额、材料调差及税金后得出。同时,南西城房开公司已支付给三公司工程款810万元,三公司将该款已拨付给陈作上。
另查明,三公司注册资金52228000元,是具备房屋建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级等建筑资质的国有建筑安装企业。陈作上持有贵州省建设厅出具的项目经理贰级资质证书。

四、法院审理
一审法院综合各方当事人的诉辩理由,归纳本案争议的焦点为:1、原告陈作上是否具备诉讼主体资格;2、二被告是否有拖欠工程款的事实及原告诉请的违约金、利息等费用是否应予支持;3、原告陈作上诉请的其他费用是否应支持。
  一审法院认为,南西城房开公司与三公司签订的《建设工程施工合同》,系双方真实意思表示,三公司具备相应的建筑资质,该合同未违反相关的法律法规,依法成立并生效。
  关于本案原告陈作上是否具备诉讼主体资格的问题。本案中,被告三公司将其承包的城西苑商住楼工程的施工任务下达给其下设的项目经理部,并与该项目经理部负责人陈作上签订《工程项目施工承包责任书》,该承包责任书属于被告三公司与其项目经理陈作上的内部工作任务分配,不属于承包人非法转包、违法分包的情形,故该承包责任书合法有效,一审法院予以确认。该承包责任书第五条第九项明确约定:“工程款由公司直接向建设方收取后根据乙方(陈作上项目经理部)完成进度及质量情况逐一支付项目经理部”,从2007年3月到12月,陈作上的项目经理部完成的工程量产值为11698677.97元,但其只收到810万元工程款,其有权起诉请求被告三公司支付其工程款。而南西城房开公司作为城西苑商住楼工程的发包方,其应向陈作上支付该工程款,故陈作上具有诉讼主体资格。由于原告陈作上与被告三公司签订《工程项目施工承包责任书》已经终止履行,现原告要求解除该合同,一审法院予以准许。
  关于陈作上的项目经理部完成的工程量如何确定的问题。本案中,被告三公司一直不同意对陈作上所完成工程进行结算。原告陈作上提出,根据被告南西城房开公司与贵州建工六盘水诚信监理公司联合共同审核的工程进度,其完成的工程量为13687453.06元(不包括未审核的一个月的工程量),被告南西城房开公司与贵州建工六盘水诚信监理公司联合共同审核的工程产值11698677.97元是在下调17%后作出的。对此,一审法院认为,根据被告南西城房开公司与被告三公司签订的《建设工程施工合同》补充条款47.1条“工程结算采用按实结算的方式,按定额取费顺序一、二项相加后下浮17%”的约定,被告南西城房开公司将原告完成的工程产值下浮17%符合双方约定,故对陈作上完成工程的工程总款应认定为11698677.97元。
  对于原告请求判令被告方给付机械进出场费343369元的诉讼请求,由于原告方在施工过程中确实存在大型机械进场时产生必要的费用,原告也提供了相关的证据证实,被告方对此并不持异议。因此,对该项诉讼请求,一审法院予以支持。
  关于被告是否欠原告工程款及是否应支付拖欠工程款的利息问题。本案中,被告南西城房开公司付给被告三公司工程款810万元,三公司将该款拨付给原告,故被告南西城房开公司尚欠的工程款为3298677.97元。对于拖欠工程款的利息,应由合同的相对方三公司向南西城房开公司主张,且原告与三公司签订的《工程项目施工承包责任书》对拖欠工程款是否应支付利息没有约定,故对原告的支付拖欠工程款利息的请求,一审法院不予支持。
  关于原告主张的违约金是否应支持的问题。因本案签订《建设工程施工合同》的双方是被告南西城房开公司及被告三公司,如果被告南西城房开公司存在违约,应由三公司向南西城房开公司主张违约责任,陈作上作为三公司的项目经理,与南西城房开公司无合同关系,其无权对南西城房开公司主张违约责任。
  关于原告主张的可得利益是否应支持的问题。本案中,因签订《建设工程施工合同》的双方是被告南西城房开公司及被告三公司,且该工程并未完工,无法核算工程的可得利益,故对原告这一主张,一审法院不予支持。
  关于原告要求二被告连带给付非法扣押在工地的机具设备款及零时设施费是否应支持的问题。本案中,原告对此主张提供的证据系复印件,其不能提供相应的原件进行核对,被告对该证据不同意质证,故原告对此主张不能提供充分的证据证明,对原告的这一主张,一审法院不予支持。
  综上,一审法院判决如下:一、解除陈作上与三公司签订的《工程项目施工承包责任书》;二、由三公司在本判决生效之日起十五日内支付陈作上工程款3598677.97元;三、由三公司在本判决生效之日起十五日内支付陈作上机械进出场费343369元;四、南西城房开公司对上述款项承担连带责任;五、驳回陈作上的其他诉讼请求。案件受理费100849.32元,由陈作上承担40339.72元,三公司承担60509.60元,南西城房开公司对三公司承担的60509.60元诉讼费承担连带责任。
  二审法院审理认为,根据陈作上、南西城房开公司和三公司二审诉辩及理由,归纳本案二审争议的焦点是: 1、陈作上是否具备诉讼主体资格。2、陈作上的项目经理部完成的工程是否经验收合格、工程价款如何确定及应由谁承担支付责任。3、陈作上主张的违约金、可得利益及工程价款利息应否支持。4、陈作上主张的机具设备款、剩余材料款及临时设施费应否支持。5、陈作上主张的机械进出场费343369元应否支持。
  关于陈作上是否具备诉讼主体资格的问题。2006年12月26日,南西城房开公司与三公司签订了《建设工程施工合同》。随即,三公司与陈作上签订《工程项目施工承包责任书》,将《建设工程施工合同》中约定的应当由其履行的主要义务全部转让给陈作上。该《工程项目施工承包责任书》中约定:“工程名称:六盘水市城西苑商住楼;工程造价:暂定3916.48万元;责任内容为工程施工合同所含全部内容”。《工程项目施工承包责任书》同时还约定:“独立核算、自负盈亏、自担风险、包工包料,承包费用按进度款的1.33%(管理费)收取。相关税费由项目部自行申报交纳”。从上述《工程项目施工承包责任书》约定的内容表明,《建设工程施工合同》中约定的三公司所负担的工程建设、工期、质量、保修、风险等主要合同义务转由陈作上承担,而三公司只是收取一定的工程管理费,并不实际履行《建设工程施工合同》约定的建设施工义务,且三公司与陈作上均否认双方存在人事劳动关系。故陈作上作为承担“六盘水市城西苑商住楼”全部建设施工义务的主体,是该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”及《中华人民共和国建筑法》第二十八条:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定,双方签订《工程项目施工承包责任书》将属于《建设工程施工合同》的主要权利义务转让给陈作上的行为属非法转包,该《工程项目施工承包责任书》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定,陈作上以实际施工人的名义起诉向发包人南西城房开公司和转包人三公司主张权利,符合法律规定,本院对南西城房开公司认为陈作上主体不适格的上诉理由不予采纳。
  关于陈作上的项目经理部完成的工程是否经验收合格并结算、工程价款如何确定及应由谁承担支付责任的问题。根据《建设工程施工合同》补充条款17.1条:“双方约定中间验收部位:基础、主体结构、屋面”的约定,陈作上所完成的工程为地基基础工程,在完工及验收上与主体工程的验收并不矛盾,无须建设行政主管部门的质量评定机构单独就此作出认定。根据建设单位、监理单位和施工人签字认可的工程量及工程签证单等文件可知,陈作上以三公司之名所做工程的整个进度及施工情况,建设单位和监理单位均是知晓并同意的,且主体工程现已完工,南西城房开公司并未提供上述工程质量不合格的证据,故对南西城房开公司上诉认为本案诉争工程未经验收合格的理由不予采纳。根据陈作上提供的7份《城西苑商住楼工程进度审核批复》可知,陈作上完成的工程价款为11698677.97元。该工程价款是南西城房开公司与贵州建工六盘水诚信监理公司根据双方签字认可的城西苑商住楼工程量签证等文件的基础上联合审核,并按照《建设工程施工合同》约定的结算方式将工程价款下调后确定的。故一审认定陈作上完成的工程总款为11698677.97元,符合客观事实,本院予以确认。南西城房开公司提供的《城西苑商住楼钢材结算清单》并不能证明其用购买的钢材折抵工程款的事实,且三公司并未认可。至2007年12月11日止,陈作上退出该工程后,南西城房开公司付给三公司工程款为810万元,三公司将该款拨付给陈作上,故三公司尚欠陈作上的工程款为3298677.97元。由于南西城房开公司并未进一步举证证明除前述810万工程款外,其还支付得有工程款的事实,根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持” 、第二十六条第二款:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定,南西城房开公司理应对三公司尚欠陈作上3298677.97元的工程款承担支付责任。
  关于陈作上主张的违约金、可得利益及工程价款利息应否支持的问题。因陈作上与三公司签订的《工程项目施工承包责任书》为无效合同,而南西城房开公司仅在欠付工程价款范围内承担给付责任,故在其没有提供其他相关证据的情况下主张违约金和可得利益没有事实和法律依据,本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条:“利息从应付工程价款之日计付”之规定,陈作上退出该工程后,三公司及南西城房开公司理应承担从最后一次结算依据形成的时间即2008年1月9日起至付清拖欠的工程款3298677.97元之日止的利息(按照中国人民银行同期同类贷款利率计算)。
  关于陈作上主张的机具设备款、剩余材料款及临时设施费应否支持的问题。陈作上提供机具设备发票证明机具设备是其个人出资购买的私人财产,但机具设备均是以三公司名义购买,发票载明的购买人也为三公司,其又不能提供出资的证明,故对该上诉理由,本院不予支持。对于陈作上提供的剩余材料款及临时设施费是其单方制作的单据,三公司及南西城房开公司均不认可,在陈作上未提供证据进一步证实的情况下,本院对该上诉理由亦不予支持。
  关于陈作上主张的机械进出场费343369元应否支持的问题。根据其提供的证据表明机械进出场费为343369元,该费用为陈作上实际施工过程中大型机械进出场所产生的必要费用,且未纳入项目部完成的产值中进行审核结算。在陈作上中途退出该工程的施工后,三公司作为继续承建该工程的承建方以及南西城房开公司作为工程发包人和受益人,理应按照未完成的工程比例承担相应机械进出场费的支付义务。根据《建设工程施工合同》中确定的39164800元的工程总价款,而陈作上完成的工程价款为11698677.97元,占总价款的比例是29.9%,故三公司及南西城房开公司应承担的机械进出场费应为343369×70.1%=240701.67元。
  综上,一审认定事实基本清楚,证据确实、充分,但适用法律不当,应依法予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定,判决如下:
  一、撤销六盘水市中级人民法院(2010)黔六中民一初字第10号民事判决;
  二、由贵州省建工集团第三建筑工程公司、六盘水南西城房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内连带支付陈作上工程款3598677.97元,机械进出场费240701.67元,共计3839379.64元;并支付2008年1月9日起至付清工程款3598677.97元之日止的利息(按中国人民银行同期同类贷款利率计算);
  三、驳回陈作上的其他上诉请求;
  四、驳回六盘水南西城房地产开发有限公司的其他上诉请求。
  本判决为终审判决。

五、与本案及类似案例相关的法规索引
《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见征求意见稿》
第三条 同时符合下列情形的,不能认定为企业内部承包合同,而应认定为借用资质情形,所签订的建设工程施工合同无效:
(一)实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级;

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