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《刑法的启蒙》读后感——浅析“天生犯罪人”理论/洪雅琴

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 09:23:06  浏览:8166   来源:法律资料网
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   19世纪后半叶,当时由于资本主义经济的发展,资本家竞相采用新技术,提高劳动生产率,扩大生产规模,吞并中小企业,生产资料、劳动力和商品生产日益集中于少数大企业,以致逐步形成垄断。自由竞争的资本主义转化为垄断资本主义,在这个转化的过程中,人口大量流向城市,贫富差距加剧,贫困、失业、颓废等社会问题层出不穷,犯罪现象激增。在阶级矛盾尖锐、犯罪急剧增加面前,古典学派的刑罚理论显得苍白无力,为了抑制犯罪激增,近代学派的刑法理论应运而生。近代学派分为人类学派和社会学派,人类学派强调犯罪的生物学原因,创始人为意大利人龙勃罗梭;社会学派强调犯罪的社会原因,代表人为李斯特。
   本读后感主要介绍刑事人类学派创始人龙勃罗梭提出的在其刑法思想中处于核心地位的理论——“天生犯罪人”理论。
   
   一、“天生犯罪人”理论的产生
   古希腊哲学家从哲学观点出发,认为犯罪是由人的意志或特性所决定的,他们把犯罪与社会经济、政治、人性等因素联系起来,力图从社会与人性本身寻找犯罪的原因。中世纪称神学盛行,认为犯罪是现实世界之外的超人类力量影响的结果,把犯罪归咎为妖魔鬼怪,罪犯是在某一方面和世界外部的妖魔鬼怪有着不正常关系的人。18世纪开始,启蒙思想家冲破了中世纪神学的束缚,用人类本身的原因解释人的行为,把犯罪和法律联系起来,否定了中世纪对犯罪本质的超自然解释,肯定了古希腊哲学家对犯罪本质的自然解释。[ 陈兴良:《刑法的启蒙》,法律出版社1998年版,第174-175页。]
   19世纪后半叶,达尔文的《物种起源》形成了以科学方法研究自然和社会现象的学术氛围。在这样的氛围下,龙勃罗梭将达尔文的进化论思路和孔德实证主义的方法引入犯罪原因的研究,运用生物学理论对犯罪的本质作出科学的说明。龙勃罗梭通过对大量的犯罪人进行观察和病理学研究后,“通过示范开辟了一条研究犯罪行为的新途径,那就是在研究和理解犯罪人之前,必须先了解犯罪人”。[ 【意】菲利:《实证派犯罪学》,中国人民公安大学出版社2004年版,第127页。] ,提出了“天生犯罪人”理论。
   他认为犯罪是由基因决定的,这里的基因是指导致行为人实施犯罪的生物学的遗传基因,基因通过遗传取得,因此犯罪人是天生的。他确信有些基因即使在当时看来无足轻重,而后则可能发展成为一个普遍适用的理论。[ 陈兴良:《刑法的启蒙》,法律出版社1998年版,第176页。]
   

二、“天生犯罪人”理论的发展
   “天生犯罪人”理论是龙勃罗梭早期著作的核心理论,但不是其全部犯罪学的唯一理论。在龙勃罗梭早期的研究中,他主要接受了达尔文的遗传概念,专注于对犯罪人生理的观察和研究,把犯罪原因仅归结为人类学方面的因素,认为犯罪是可以通过基因遗传给下一代的,仅以生物学为基础提出了“天生犯罪人”理论。而在晚期的研究中,龙勃罗梭发现在犯罪人身上存在许多无法用遗传来解释的情况,如那些没有犯罪基因的父母所生育的孩子实施了犯罪,这不是遗传,那如何解释这种人犯罪的原因呢?受到达尔文变异概念的影响,龙勃罗梭认为这是受到社会环境影响下生产的变异,他把这种变异成为堕落,于是摆脱了犯罪是天生的还是后天的非此即彼的思维模式,肯定了犯罪的先天因素和后天因素,提出犯罪原因除了种族和遗传等先天因素外,还包括后天因素。后天因素包括一定地理环境与社会环境,龙勃罗梭分别研究了地理与社会因素对犯罪的影响,强调智力、情感、本能、习惯、下意识反应、语言、模仿力等心理因素与政治、经济、人口、文化、教育、宗教、环境等社会因素与自然因素的作用。
   龙勃罗梭晚期的理论只是对早期的“天生犯罪人”理论的一种修正和完善,他并没有从本质上去否认天生犯罪人的存在,只是认为除了先天因素,还有后天因素影响着犯罪,从而降低了天生犯罪人在犯罪人总数中的比例。在《犯罪人论》的第五版中,他将天生犯人在全部犯人中的比例从原来的66%降低到40%;在《犯罪的原因和救治》中,又进一步降低到33%。这表明,龙勃罗梭对“天生犯罪人”理论的认识更加科学。

   三、对“天生犯罪人”理论的评价
   “天生犯罪人”理论标志着实证主义犯罪学的诞生,提供了实证主义的犯罪学研究方法,拓宽了犯罪学的研究范围。古典学派关注的是犯罪行为,且对犯罪行为只局限于法律规范的研究,追求理性思辨,脱离个案,使得犯罪研究处于虚幻的哲理中。龙勃罗梭从古典学派对犯罪的抽象研究转向对犯罪人的现实研究,是应当得到肯定的。然而,任何一种理论,都不可避免地带有时代背景的烙印,都会受到当时科学知识和技术状况的限制。“天生犯罪人”理论亦是如此,达尔文对生物学的不断认识和发展,使得龙勃罗梭不断修正和完善其“天生犯罪人”理论,使之更加科学。龙勃罗梭敢于对过去一直以理性可以自由支配意志为基础的人类观和刑法理论提出新的观念,在实证主义的基础上分析犯罪人的犯罪因素,当“天生犯罪人”理论受到批判时,在发现错误时,龙勃罗梭敢于承认错误,吸收了后天因素的原因去分析犯罪,不断修正和完善,形成犯罪原因的综合理论。龙勃罗梭这位严谨科学家的科学研究态度和勇气是值得敬佩和学习的。

   四、内因外因相互作用,内因的作用更甚一筹
   在几千年文化历史的人类社会中,是否真的存在天生犯罪人?俗话说得好:“龙生龙,凤生凤,老鼠的儿子会打洞!”,可见基因的重复性是多么强大。就算在21世纪的当下,科学家们仍然在研究并希望破解基因的奥秘,因此龙勃罗梭认为的那些犯罪人所具有的犯罪基因,是否真的存在并且准确,还有待现代科学技术的进一步的论证,毕竟归纳推理得出的结论并不是真理,只是无限接近真理,更何况还是早在19世纪通过归纳推理得出的结论呢?
   人类之所以为人类,是因为人类同时具有自然属性、社会属性和精神属性,若人类不具有社会属性和精神属性,那么,我认为天生犯罪人是存在的。但正因为人类通过后天因素所形成的社会属性和精神属性,可以导致具有龙勃罗梭所认定的犯罪基因的人没有实施犯罪,也可以导致原本不具有那些犯罪基因的人实施了犯罪,鉴于此,天生犯罪人又是不存在的。
   但是社会属性和精神属性是由外部环境造就的,外部环境是外因,基因是内因,内因具有主导作用。好的外因是可以影响甚至控制坏的内因,但是外因是无法改变内因的,我们只能期待外因都向好的方向发展,一但有所偏差,内因的主导作用将得到充分的发挥。坏的外因也是可以颠覆好的内因的,但是坏外因不容易影响好内因,而好外因是需要付出很多努力才能影响坏内因的。我国古语有云:“江山易改,本性难移”,或许说的就是这个道理。

2011年12月22日

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洪雅琴 律师
单位:上海诚达永华律师事务所
电话:13764413517
邮箱:shfalvguwen@qq.com
网站:www.上海法律顾问.com
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                  拆封合同的比较法分析

                    于海防,姜沣格

              (烟台大学法学院,山东 烟台 264005)

            (山东工商学院法学院, 山东 烟台 264005)



  法律在数字时代的逻辑性与和谐性受到了来自迅速发展的技术所引导的威胁,各国纷纷着手解决与新技术同步而生的问题,[①]以期清除进入数字时代在法律上所面临的障碍。源于计算机技术推动与社会需求而产生的拆封合同作为传统合同类型的异化,对传统合同法、知识产权法以及消费者保护法等所产生的冲撞,早已引起两大法系各主要国家的重视与研究,美国判例法已建立起某些规则,现时正在努力向成文法规则转化,德国参考欧盟电子商务等指令修改民法典,于《债法之现代法》中有意对之进行调整,但是各国至今仍存留诸多问题悬而未决。然而随着计算机业以及电子商务的发展,拆封合同又衍生出点击合同、访问合同等新型合同,这也使对拆封合同的研究更具有基础性与现实性意义,因而也更具迫切性。

  对于我国而言,在电子商务的全球化发展速度越来越快的背景下,我国的本土软件业迅速发展,国外软件业也已于我国加入WTO前后涉足我国,虽然我国目前并未出现拆封合同、点击合同等软件类合同诉讼,但在事实上,使用拆封合同进行软件销售、施行电子商务在我国已非常普遍,此类纠纷已经潜存于我国。鉴于此,我国深圳市刚刚出台的《深圳经济特区电子商务条例(草案)》中开始试图对拆封合同进行调整,然而该条例却未对拆封合同的具体规则作出明确,在缺少研究的情形下,唯一的定义条款甚至难以分辨拆封合同区别于其他合同的特点,这种欠缺也折射出学界对目前由技术促生出的新合同问题的忽视。因此,基于合同在市场交易中的重要地位,对拆封合同问题进行有向性研究,有助于从法律层面减少我国软件业以及电子商务发展中的不确定性,这对于研究合同法在数字时代的发展也具有基础价值。



               一、异化的合同——拆封合同概述



  (一)问题源起

  计算机业自二十世纪九十年代以来,逐步成熟的技术降低了硬件生产成本,网络的平民普及化使用使计算机软件在公众市场上实行大规模销售成为必要,又由于从业者之间的竞争愈演愈烈,价格的随势走低又使业者在与个人购买者交易时难以通过对等协商来订立合同进行单独授权,[②]如果使用交易中惯用的默示合同,软件的无形财产性质又使之很难满足软件交易的必需,尤其是在依知识产权法不能对版权等施加令业者满意的保护的场合下更是如此。于是,软件业者利用契约自由主义,在格式合同之上发展出拆封合同来对自身利益进行保护。

  使用拆封合同进行计算机软件销售现已成为各国软件业普遍的商业惯例:[③]有的直接将条款印制于包装之上,标明拆封即生效;有的在包装上加注提示,表明包装盒内存在一份合同书;有的在包装上没有任何说明,只是在包装盒内封入一份合同书。软件拆封合同内容则一般包括:软件版权声明、使用授权,用户限定,关于知识产权保护的约定,责任豁免等。拆封合同的使用迥异于传统,这构成了与传统法律相冲突的主要原因。

  现代生活现已不能离开计算机须臾,而居于强势地位的计算机业者利用条款拟定者的便利,往往在合同中定有不公平条款或其他的与强行性规范相冲突的条款,一方面造成消费者对计算机软件的使用受到不合理掣肘,于消费者不利;一方面又会限制市场自由竞争,于技术进步、社会发展不利。拆封合同在计算机业中使用所招致的问题可能远远比使用于其他行业所可能引起的问题更多,很大程度上,这源于计算机与人们工作生活关系的密不可分,进而导致在对对立利益进行衡量时的难以取舍。

  (二)问题所在

  拆封合同是由一方当事人预先拟定,对方当事人只能凭包装上的条款、提示进行意思表示,付款接受标的物后方可知晓合同内容的格式合同。

  作为一种格式合同,拆封合同由销售者预先拟定,通过在包装外或包装内进行提示,一旦拆封,则对方当事人须遵从合同限制,这种使用方式对于保护权利人的利益来说非常有利,但也正基于此而令其与传统合同在许多方面差之甚大,甚至与合同传统规则格格不入:首先,相对人无法就合同条款进行协商,在其付款之时甚至并不知晓合同详细内容;其次,拆封则生效似有违合同生效规则;再次,交易发生之时仍不为合同相对人所知的拆封条款是否构成有效的合同内容,这是拆封合同中最关键的问题;最后,如果承认拆封合同的使用合法,那么承诺行为、合同的成立、生效,以及条款的效力如何确认。

  英美法传统的国家一般从软件版权授权角度而使用“拆封授权”(shrink-wrap license),来作为软件使用许可中的合同型授权的一种,有时也从合同角度使用“拆封合同”(shrink-wrap agreement),以表明与传统合同的区别。从英美法系的这种用语差别上,我们也可以看出拆封合同本身所呈现出来的非同以往的合同争议与知识产权属性。拆封合同使用的最主要的目的在于结合软件本身的特点,通过对合同作拆封使用来实行软件的规模销售、规模授权,降低成本、取得价格竞争优势,同时,通过契约自由主义设定债权相对权也可以收到知识产权保护的理想效果。由于拆封合同试图通过合同来对知识产权施加额外的保护,与作为强行法的知识产权法也时时产生冲突,从而体现了知识产权法与合同法的双重争议,同时又涉及到了市场自由竞争以及消费者保护等重大问题,这也是各国在面对拆封合同问题时颇费周折而争端不断的原因所在。

  对拆封合同的研究肇始于英美法系的现实案例,此中研究又以居于全球软件业翘楚的美国为先。基于软件业以及电子商务在新经济的重要地位,欧洲各国以及南非、马来西亚、日本、澳大利亚等国家都已对拆封合同展开研究,争取在制度层面促进本国新经济的发展。自二十世纪九十年代起,美国便开始出现数例拆封合同案件,在这些案件中,拆封合同的效力问题成为案件的焦点。案件经由不同的联邦、地区法院审理,但在规则缺失的状态下,不同的法院却作出了区别非常明显的判决。拆封合同效力的认定在美国几经反复,即使是现在,伴随着对《统一计算机交易法》(the Uniform Computer Information Transaction Act ,UCITA)的争论,拆封合同又一次成为各界瞩目的焦点。在争论中,美国各法院对拆封合同曾经作出的判例被纷纷引用,以作为支持或反对的理由。所以,本文拟自美国的拆封合同判例以及UCITA中受到广泛争议的公众市场授权条款(mass-market license)开始对拆封合同进行研究,综合分析比较各国的相关规则,而后在我国法的背景下设计我国的拆封合同规则。



           二、从判例法到成文法:拆封合同规则在美国的逐步确立



  计算机业能够帮助美国占据新经济领先优势,原因之一便在于美国具有先进的计算机技术与全面的计算机法律制度,美国的相关判例、研究往往得到各国重视。对于拆封合同问题,在十几年的时间内,从判例法到制定法,美国逐步确定了相关规则。

  (一)从否认到认可——判例法对拆封合同的接受

  美国法院在不同的阶段表现出不同态度,由对以下案件的处理便可见一斑。

第九届全国人民代表大会第三次会议表决议案办法

全国人民代表大会常务委员会


第九届全国人民代表大会第三次会议表决议案办法


(2000年3月4日第九届全国人民代表大会第三次会议主席团第一次会议通过)

根据《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》的有关规定,主席团决定:
第九届全国人民代表大会第三次会议表决议案和法律案采用按表决器的方式,由全体代表的过半数通过。如表决器在使用中临时发生故障,改用举手表决的方式。






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