简述自然人的民事责任能力/韩召峰
作者:法律资料网 时间:2024-06-28 18:39:57 浏览:8527
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简述自然人的民事责任能力
韩召峰
一、自然人民事责任能力
自然人的民事责任能力是自然 对自己的侵权行为、债务不履行行为以及其他民事违法行为，如违反先合同义务的行为承担民事责任的能力。自然人的民事责任能力解决是自然人是否具备承担相应民事责任的资格问题。不具备民事责任能力的自然人无须承担民事责任，但自然人具民事责任能力并不意味着就要承担民事责任。具备民事责任能力的自然人，在不具备民事责任的其他构成要件时，或者有特殊的免责事由时，也无须承担民事责任。
二、自然人的侵权责任能力
自然人的侵权责任能力，即自然人对自己的侵权行为承担民事责任的能力。从比较法的角度观察，就自然人是否具备侵权责任能力的判断标准，存在不同的立法例。传统民法通常行为能力结合能力的判断标准，也有采行为能力的判断标准。
我国现行民事立法有关侵权责任的规定不同于传统民法。依据《民法通则》第134条的规定，侵权责任的承担方式除传统的民法认可的损害赔偿、恢复原状外，有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等。就侵权损害赔偿责任而言，《民法通则》第133条就自然人的责任能力采如下判断标准：自然人致他人损害，即使该自然人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，只要有财产的，即有责任能力，应承担现任无财产的，即无责任能力，由监护人承担责任，监护人尽了监护职责的，可以适当减轻其责任。
三、自然人的其他民事责任能力
不管自然人基于何种原因负担债务，对于其任务不履行，无论该自然人的行为能力状况如何，该自然人都有责任能力，都得承担相应的民事责任。监护人未尽职责致使无完全民事行为能力人承担债务不履行责任的，应对被监护人承担责任。
就缔约过失责任情形，自然人的责任能力问题，应区别对待。具备完全民事行为能力者，自然具备责任能力。全民事行为能力者，如在具体隔岸观火具备认识其责任所悔棋的理解力，即具备责任能力。
北安市人民法院韩召峰
韩召峰
一、自然人民事责任能力
自然人的民事责任能力是自然 对自己的侵权行为、债务不履行行为以及其他民事违法行为，如违反先合同义务的行为承担民事责任的能力。自然人的民事责任能力解决是自然人是否具备承担相应民事责任的资格问题。不具备民事责任能力的自然人无须承担民事责任，但自然人具民事责任能力并不意味着就要承担民事责任。具备民事责任能力的自然人，在不具备民事责任的其他构成要件时，或者有特殊的免责事由时，也无须承担民事责任。
二、自然人的侵权责任能力
自然人的侵权责任能力，即自然人对自己的侵权行为承担民事责任的能力。从比较法的角度观察，就自然人是否具备侵权责任能力的判断标准，存在不同的立法例。传统民法通常行为能力结合能力的判断标准，也有采行为能力的判断标准。
我国现行民事立法有关侵权责任的规定不同于传统民法。依据《民法通则》第134条的规定，侵权责任的承担方式除传统的民法认可的损害赔偿、恢复原状外，有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等。就侵权损害赔偿责任而言，《民法通则》第133条就自然人的责任能力采如下判断标准：自然人致他人损害，即使该自然人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，只要有财产的，即有责任能力，应承担现任无财产的，即无责任能力，由监护人承担责任，监护人尽了监护职责的，可以适当减轻其责任。
三、自然人的其他民事责任能力
不管自然人基于何种原因负担债务，对于其任务不履行，无论该自然人的行为能力状况如何，该自然人都有责任能力，都得承担相应的民事责任。监护人未尽职责致使无完全民事行为能力人承担债务不履行责任的，应对被监护人承担责任。
就缔约过失责任情形，自然人的责任能力问题，应区别对待。具备完全民事行为能力者，自然具备责任能力。全民事行为能力者，如在具体隔岸观火具备认识其责任所悔棋的理解力，即具备责任能力。
北安市人民法院韩召峰
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当前，我国处于社会转型时期，社会不稳定因素增多，社会矛盾日益突出，信访数量居高不下，集体访、重复访、多头访、缠访闹访等疑难复杂信访案件比例增大，信访工作面临着十分严峻的考验。检察机关如何做好涉检信访工作就成为三项重点工作的重要内容，关系到整个社会稳定和检察机关在群众中的形象。因此，在新形势下，继续完善行之有效的涉检信访工作机制，成为推动三项重点工作的重要途径。
一、健全前瞻性事前预防机制，从源头上预防和减少涉检上访的发生
（一）完善案件质量考评监督机制，强化源头治理意识。建立从源头杜绝涉检信访发生的案件质量综合考评体系和质量监督机制，把因工作瑕疵引发涉检信访作为衡量案件质量的考评内容，强化办案人员从源头防止涉检信访发生的责任意识，在执法中不仅注重法律效果，更要重视结案后息诉罢访工作，耐心做好当事人的释法说理工作，防止因工作瑕疵引发涉检信访。对因执法不规范或因严重不负责任致使矛盾激化引发的涉检信访，控申部门接待后，应把情况报院纪检监察部门，由监察部门调查核实，查证属实的，要责成相关部门对存在的问题进行研讨，查找原因，总结经验教训，并对责任部门和责任个人进行通报，情节严重的进行处分。
（二）健全涉检信访风险评估预警机制，及时掌握涉检信访苗头。所谓涉检信访风险评估预警机制，就是要求检察机关自侦、公诉、侦监等业务部门要对正在办理的自侦案件、审查批捕刑事案件、审查起诉刑事案件进行评估预测，当预测到可能发生案件当事人涉检信访案件时，或已经将情况报控告申诉部门备案，并与控申部门共同研判涉检信访发生的可能性以及存在的隐患，按规定制定排查化解预案，联合做好涉检信访的预警与排查工作。内部预警机制的关键在于如何确定案件有涉检信访可能性，笔者认为，下列两类案件为有信访隐患的案件：一是存在一定信访风险，但承办部门不能够自行消除信访隐患的案件；二是本部门受理案件时就已经发生信访状况，或者虽然尚未发生，但是存在现实信访风险，承办部门难以消除或者难以有效预防信访事件发生的案件。
二、完善多元化事中调处机制，有效控制和化解涉检信访
（一）全面落实首办责任制，切实提高初访的办结率。首办责任制要求控告申诉部门按照“分级负责，归口管理”的原则，把属于检察机关管辖的控告、申诉分送有关检察院和本院有关部门办理。全面落实首办责任制可以从以下几个方面入手：一是要加大对首办责任制的落实，完善具体的工作机制。要根据高检院制定的首办责任制以及处理来信来访的分工等内容，结合工作实际和区域特点，制定符合自身工作实际，具有针对性的机制。二是要树立全院一盘棋的大首办观念。控告申诉首办责任制不仅是控告申诉部门的首办责任制，也是检察机关的首办责任制，检察机关内部相关的部门都可能成为首办责任部门，对属于其办理的控告申诉案件承担首办责任。 三是要加强对首办责任制的督促检查，确定首办责任制的督察部门。由监察部门依据首办责任制实施细则来对首办案件进行监督检查，重点检查案件的息诉情况，防止部门间的扯皮、推诿现象。
（二）完善矛盾纠纷调处机制，多途径化解矛盾纠纷。一是建立重点信访的排查机制。定期对所有来信来访进行排查，把有可能引发越级访或者群体性突发事件的等疑难复杂上访案件列为涉检信访重点案件，逐案分析研判，并制定化解方案，确定包案领导、包案责任人、息诉时间、息诉标准，做到底数清、情况明、责任到位、化解有力。二是完善突发事件的应急处置机制。成立专门的应急处置机构，在遇到突发情况时，由控申部门层报应急处置机构负责人，通知法警队、办公室等部门，共同做好突发事件处置工作。三是完善内部协调联动机制。解决问题、化解矛盾，需要多个部门的密切协作配合，一方面要整合检察机关内部的资源，加强部门之间的有效沟通和协作，共同化解矛盾纠纷，维护社会稳定。另一方面还要加强与外部的联系协作，依托“大调解”机制，形成调处合力，共同做好稳定工作。加强与市委、市人大、市政法委、市法院、市信访办等部门的信息沟通和工作协调。定期向有关信访部门报告和通报信访情况，尤其是对群体信访和突发性事件，随时上报及时续报。四是建立下访巡访机制。定期深入到街道、社区、信访人家中，了解情况，体察群众的实际困难，帮助解决群众实际问题。
（三）健全心理疏导机制，破解精神障碍偏执来访难题。由于部分涉检信访人员存在心理及精神障碍，即使对其反复说理释法仍收效甚微，因此，可以适时引入心理咨询，及时调整当事人的心理状态，扭转其不良的思维定势，引导当事人以理性合法的形式解决矛盾。一方面，要对信访工作人员进行心理咨询培训，提高工作人员的心理疏导和定纷止争能力。另一方面，可以聘请心理学专业人员参与信访接待，对有精神障碍或者偏执的来访者积极开展心理疏导工作，缓解、消除信访人的不良情绪，推进问题解决。因此，可以与专业心理咨询机构建立一定的联系，确定数名专业心理咨询专家专门参加心理咨询工作。
三、创新终结性事后处置机制，从程序上和实质上实现息诉罢访
（一）建立无理重访闹访的终结机制，程序上实现信访处置的法制化。我国《信访条例》第34条、第35条规定了三级终访的机制，即信访人对行政机关作出的信访事项处理意见不服的，可以请求原办理行政机关的上一级行政机关复查。如果对复查意见不服，可以向复查机关的上一级行政机关请求复核。信访人对复核意见不服，仍然以同一事实和理由提出投诉请求的，各级人民政府信访工作机构和其他行政机关不再受理。处理重复涉检信访可以借鉴类似的方法，赋予信访人申请复查和复核的权利，但是对于经过三级审查后仍不服的，仍以同一事由重访闹访，各级检察机关和其他信访部门可以不再受理。
（二）健全涉检信访人救济制度，根本上化解涉检信访矛盾。程序上终结涉检信访并不意味着实现了真正意义上的息诉罢访，只有从根本上解决信访人的实际问题，才能从根源上化解涉检信访矛盾，真正做到息诉罢访。因此，建立涉检信访受害人救济制度，是符合涉检信访工作的本质要求，可以有效解决涉检信访工作难题，真正实现息诉罢访。受害人救济机制应当对对被救济人员的范围、救济程序、救济资金的来源和管理进行明确规定。其中救济人员的范围是该机制的关键，笔者以大丰院检察检察救助对象为例，该院救助对象包括五类人：被害人及被害人直系亲属、证人、涉检信访人、监外执行人员和民事行政案件中的申诉人五种对象。其中，涉检信访人是因检察机关在执法过程中的过错行为而造成人身或财产损失的涉检信访人，但根据法律，当事人无法取得国家赔偿，生活严重困难，确需救助的等。
（三）坚持定期回访机制，有效稳固矛盾化解成果。定期回访机制主要包括三类：一是刑事和解案件回访制。对于刑事和解案件处理后，还要对被害人以及犯罪嫌疑人进行一段时间的跟踪服务，不仅关注执法的社会效果、案件处理的个案效果，而且关注被害人的心理恢复和犯罪嫌疑人的改过迁善。二是个案回访制。业务部门对办理的存在有引发矛盾纠纷的案件，及时开展回访，了解案件处理后的态势，开展说理答疑，进行法制教育，消除矛盾纠纷苗头。三是检务督察监督回访制。以执法办案环节为重点，通过走访案发部门、电话回访等方式，抓好“一案三卡”回访监督。通过回访，了解涉案单位对检察机关执法工作作风的意见及案发单位生产、工作恢复情况，进一步提升检察机关的执法公信力。
关于反垄断法中“总则”的立法争鸣
王 巍
摘要：商务部推动的《反垄断法》制定工作取得了显著成效，对加快我国反垄断立法的进程和提高反垄断立法的水平起到了重要作用。国内外法学理论和法律实务界人士围绕《中华人民共和国反垄断法（送审稿）》 第一章“总则”展开评说并发表建议。本文对有关“总则”的争鸣加以梳理和评介，以期对今后的立法和研究起到抛砖引玉的作用。
关键词：反垄断法；垄断行为；经营者；特定市场
为健全我国市场经济的法律制度，加快反垄断法的立法进程，法学理论界和法律实务界人士围绕《反垄断法》(送审稿)集思广益，针对第一章“总则”的7条内容各抒己见，对一系列总括性和原则性的问题进行了澄清和厘定。现将专家学者们的观点加以简要梳理和评析，以求抛砖引玉。
一、《反垄断法》（送审稿）第一章“总则”的条文
第一条（立法目的）
为制止垄断行为，维护市场竞争秩序，保护消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法。
第二条（适用范围）
在中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法。
在中华人民共和国境外从事对境内市场竞争产生限制或影响的垄断行为，适用本法。
第三条（垄断行为的定义）
本法所称垄断行为，是指排除或限制竞争，损害消费者权益，危害社会公共利益的行为。垄断行为包括：
（一）经营者之间排除或者限制竞争的协议、决定或者其他协同一致的行为；
（二）经营者滥用市场支配地位的行为；
（三）经营者过度集中；
（四）政府及其所属部门滥用行政权力、排除或限制竞争的行为。
第四条（经营者、特定市场的定义）
本法所称经营者，是指在特定市场内从事商品经营的法人、其他组织和自然人。
本法所称特定市场，是指经营者在一定期间内就某种商品经营所涉及的区域范围。
第五条（政府的责任）
各级人民政府及其所属部门应当采取措施，为公平竞争创造良好的环境和条件。
第六条（主管机关）
国务院商务主管部门依照本法规定设立反垄断主管机构，依法行使职权，制止垄断行为，维护公平竞争。
第七条（社会监督）
国家鼓励、支持和保护公民、法人和其他组织对垄断行为进行社会监督。
国家机关及其工作人员不得支持、包庇垄断行为。
二、关于《反垄断法》（送审稿）中“总则”的立法争鸣
（一）“总则”第一条规定了立法目的（或立法宗旨），对反垄断法的基本定位是“制止垄断行为，维护市场竞争秩序。相比于《反垄断法》（草拟稿）第一条（为制止垄断，维护公平竞争，保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法。），更明确地强调对垄断行为（而不是垄断状态）的制止，对竞争的维护也更具有弹性（而不仅仅局限于公平竞争），注重对市场秩序的维护；同时，删除了“保护经营者”的措辞，将反垄断法的立法取向明确限定在消费者合法权益、社会公共利益和社会主义市场经济健康发展三个基准上。
反垄断法的立法目的具有宣示性和导向性，为所有的实体规则和程序规则提供价值基础。从世界范围内竞争制度和政策的发展观之，“竞争”实际上已经成为反垄断法所有原则的最高概括，正如国外权威人士所说，市场竞争永远都不存在过多或过分的问题，竞争永远只会处于不足的状态。面对发达国家先有市场竞争后有政府管制，而中国是政府在倡导建立市场这一现实，如何从更多的政府管制转到市场自由竞争上，这已成为中国市场经济建设的关键。中国反垄断法不仅要保护竞争，更要培育和促进竞争，因此必须在强化与放松政府管制、限制与引入自由竞争之间作出抉择。有外国资深人士认为，市场的开放会自然形成良好的竞争，而用专门的法律人为地、刻意地分割市场只会让竞争者逐渐失去斗志。如此看来，中国反垄断法必须以竞争原则为基准，在效率原则与非效率原则之间谋求一种动态的均衡。
通常而言，垄断既可以是一种行为，也可以是一种状态，美国和其他一些国家的反垄断法都认为处于垄断状态并不违法。外国专家指出，反垄断法所规制的“垄断”应该是一种行为，而不是一种状态，通过良好的产品质量和低廉的价格而获得垄断的状态并不能被认定为违法。由草拟稿到送审稿的变化，可以看出，立法者实际上是采纳了外国专家的建议，将第一条中的“制止垄断”改为“制止垄断行为”，并在其他条文中对“垄断行为”做出了界定。
我国学者强调“维护公平和自由竞争”，即认为反垄断法特别强调保护自由竞争，其所反对的“限制竞争”实际上就是缺乏竞争的自由，反垄断的目的就是要为经营者提供自由竞争的机会。因此，建议既重视公平竞争，也重视自由竞争，二者不可偏废。还有学者指出，将“维护公平竞争”改为“维护竞争”，其理由在于美国和欧盟的“公平竞争”有特别的含义，通常情况下，保护公平竞争的法律往往是与欺骗消费者、欺诈行为、虚假广告等相联系的。我国已经制定了《反不正当竞争法》，如果在《反垄断法》中加上“维护公平竞争”，这可能使人将其误解为其他法律。“维护竞争”能使人很清晰地将反垄断法与反不正当竞争法或消费者权益保护法区分开来。的确，国人已经被本土化的概念所“俘虏”，对“保护公平竞争”的理解与美国的反托拉斯法迥然相异。有专家也指出，在第一条中不能单独体现自由竞争，而应同时规定自由竞争和公平竞争两个方面，这才符合中国的传统。送审稿中用“维护市场竞争秩序”这一富有弹性的措辞，实际上是汲取了专家学者们的建议，并把“竞争”提升到“竞争秩序”这一更高的价值层面上，彰显了立法的前瞻性。在我国现有的国情之下，反垄断法不仅要保护竞争，而且要促进竞争。有学者还建议，将“建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系”纳入立法目的，并切实将其精神贯穿反垄断法的始终。另外，还有学者认为，反垄断法的立法目的是为了维护国有经济体制的安全，在我国反垄断立法中应引入“有质竞争”的概念。
原来的《反垄断法》（草拟稿）中，实际上确立了“四元”的保护范式，即对经营者、消费者、社会公共利益和社会主义市场经济健康发展这四个方面予以一体化的保护。反垄断法不可能是一个大而全、什么都管的法。在国外的语境中，反垄断法旨在谋求消费者福祉（consumer welfare）的最大化和经济环境（economic conditions）的最优化，保障自由市场中的竞争。简而言之，反垄断法最根本的目的是保护竞争，保护好竞争也就能保护好消费者的利益。我国法律实务界人士认为，不必规定保护经营者，因为反垄断法保护的是竞争和消费者利益，经营者受益是一个现实的过程，并不是反垄断法的目的。同时，反垄断法在立法和执法时应以保护消费者的利益为竞争之本。目前的《反垄断法》（送审稿）已经删除了“保护经营者”的措辞，将反垄断法的立法取向明确限定在消费者合法权益、社会公共利益和社会主义市场经济健康发展三个基准上。尽管也有法律实务界人士对保护社会公共利益表示疑惑，认为社会公共利益是一个很难衡量的标准，国外反垄断法将其作为重要标准的情况并不多见。但立法者保留“保护社会公共利益”这一内容，也有自身的合理性，问题的关键可能还是如何在反垄断执法和司法中明晰“社会公共利益”的内涵与外延，即确立一个可衡量、可预期的标准。
一国的经济理论对反垄断法的制定和适用也有很大影响。经济理论的价值观念包括效率原则和非效率原则，法官在考虑具体的案件时采用哪一个原则，将可能直接影响反垄断案件的结果。抽象的、笼统的、多样的反垄断法原则，将使得反垄断法在具体适用中具有相当的不可预见性。有实务界人士建议，如果有必要，可以在效率原则和非效率原则的诸多细化原则中，建立一个原则的适用等级。例如，优先适用保护消费者利益的原则。对此，国内专家认为，“适用等级”的设想在实践中会很困难，不切实际。回顾早年美国《谢尔曼法》依据的前提：自由竞争将产生最经济的资源配置、最低的价格、最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个有助于维护民主的政治和社会制度的环境。如此看来，潜藏在反垄断法背后的价值需求是多样的，不仅有经济的，还有政治的，以及社会的。传统反垄断法将视野集中于消费者利益、社会公共利益等，事实上遵循的是非效率原则优位。在经济理论的价值观念对反垄断法原则的深刻影响下，发达国家的反垄断立法和执法竞相采纳“效率来自竞争”的经济效益原则。国外反垄断法对效率的追求已占据非常重要的地位，任何国家都希望本国的企业在国际上有竞争力，我国反垄断法也应在具体条文上体现效率原则。如果采纳一个较为“中庸”的方案，那就是反垄断法既要体现效率原则，也要体现非效率原则，二者应该兼顾。也有国内学者指出，我国的反垄断法，在进行价值取向时，不能把效益、公平、安全三者之中的任何一个绝对化。三者在价值系列中的次序要依社会需要和经济条件的变化而变化。在我国现阶段，从整个社会经济角度看，在维护社会经济安全稳健运行前提下，选择效益优先的原则，只有在高效益的社会条件下，社会才能创造出丰富的物质财富，从而在总体上满足人们的基本需要，确立高起点基础上的社会公平关系。而在市场竞争关系上，必须兼顾效益与公平，实现二者和谐内在的统一，不能过分强调一方而忽视或否定另一方。
（二）第二条规定了适用范围，也在一定程度上划定了调整对象。草拟稿与送审稿的第一款相同，但第二款存在细微差别。原来草拟稿第二款规定：“在中华人民共和国境外从事违反本法规定，并对境内市场竞争产生限制或者影响的行为，适用本法。”而送审稿第二款则强调“垄断行为”，表述更准确、更贴切。学界讨论的中心议题是反垄断法的域外适用问题。
科学、合理地界定反垄断法的适用范围是立法的重点和难点之一，专家学者们整体上赞成“宽外延”的立法思路，即反垄断法的适用范围包括在境内发生的垄断行为和在境外发生的对境内市场竞争产生限制或者影响的垄断行为。有学者认为，第二条第二款对反垄断法的域外适用做出规定是很有必要的。自从美国首开先河以来，域外适用已成为世界各国的普遍做法，但上世纪70年代以后各国已做出一定限制。我国反垄断法也应对域外适用做出必要限制，无限制地主张域外适用按照“效果原则”也很难施行。因此，可以对第二条第二款中的“限制”作必要限定，改为“对境内市场竞争产生直接的、实质性的、可以合理预见的限制或者影响的行为”。但有学者进一步指出，“产生限制”是客观的、可以衡量的标准，需要限定的是“影响”。“影响”有直接影响也有间接影响，立法需要限定的是直接影响；“影响”有实质性影响也有非实质性影响，域外适用应仅限于实质性影响；“影响”有可预见的影响也有不可预见的影响，反垄断法的着眼点应是可预见的影响。由此可见，在反垄断法出台后，相关实施细则对反垄断法的适用具有重要意义。
外国法律实务人士指出，原来草拟稿第二条第二款中的“违反本法规定”在逻辑上不合适，因为首先对法律进行适用才能决定是否违法。从草拟稿到送审稿的变化，说明立法者已经认同上述建议。另外，也有学者提出，既然第三条的垄断行为包括经营者的行为，也包括政府及其所属部门滥用行政权力的行为，那么本条中的域外适用是仅仅针对外国经营者的行为，还是也针对外国政府及其所属部门的行为？立法有必要对此做出澄清，因为通常情况下仅指国外经营者对一国市场竞争产生影响的行为，而将外国政府介入的行为作为一种豁免情形。
如果进一步细化地讨论，反垄断法适用除外的标准和域外适用的对象，将是不可忽视的焦点。学界的观点是：对前者而言，作为各国反垄断法中共有的制度，适用除外意在对那些涉及自然垄断、公共利益的行业或领域予以豁免，以避免社会资源的浪费。但近年来“规制缓和”日趋深入，一方面适用除外的行业在逐渐减少，传统的自然垄断行业已不断引入竞争机制；另一方面适用除外的行为已经有所限制，侵害消费者权益的行为同样适用反垄断法。因此，基于我国现阶段的经济发展水平，反垄断法应保留适用除外，但须严格控制，标准不能太低。而对后者而言，在经济全球化和我国加入WTO的总体形势下，跨国公司的境外限制竞争行为对我国境内相关市场的竞争将产生越来越大的影响，反垄断法的域外效力非常必要。当前具有国际影响的私人限制竞争主要来自两个方面，一是巨型跨国公司之间的合并，另一个是国际卡特尔。美国和EU都是依据“效果原则”对它们行使管辖权。但不可忽视的是，反垄断法的域外适用会引起管辖权的冲突或者法律冲突。同时，一国竞争当局也不能独自解决与国际贸易相关的竞争政策问题，因为在许多情况下国家本身就参与了限制竞争的活动。并且，随着经济的全球化，反垄断法领域的管辖权问题已经到了非常混乱的程度。中国需要遏制跨国限制竞争对中国市场的不利影响，也需要推动中国企业走向国际市场，因此应当在竞争政策领域开展与其他国家的协调与合作，其前提条件就是发展和完善自己的竞争法，当然反垄断法扮演着非常重要的角色。有学者也建议，将反对国际垄断纳入反垄断法的规制范围，并且摒弃结构主义，奉行效率优先原则，将反垄断的重点放在制裁限制竞争造成低效率的垄断行为上。
（三）第三条对“垄断行为”作出了界定。草拟稿与送审稿在逻辑结构上基本相同，但在具体表述上有所差别。原来的草拟稿是对“垄断”作出界定，而现在的送审稿是对“垄断行为”作出界定，这与第一条立法目的中强调“垄断行为”的立法思路是一致的。另外，与第一条删除“保护经营者”的措辞一致，第三条中界定“垄断行为”时也不再关注“损害其他经营者”的行为。在列举“垄断行为”的具体情形时，送审稿完善了有关垄断协议、经营者集中、行政垄断的表述，显得更为准确。
原来的草拟稿第三条规定：“本法所称垄断，是指下列排除或者限制竞争，损害其他经营者或者消费者权益，危害社会公共利益的行为：（一）经营者之间的协议、决定或者其他协调一致的行为；（二）经营者滥用市场支配地位的行为；（三）企业过度集中；（四）政府及其所属部门滥用行政权力的行为。”国内学者认为，这实际上并没有对“垄断”下定义，只是进行了列举，并且把“垄断”限定为四种表现形式。可以将其改为两条，一条是“垄断”的定义，明确垄断是什么，作为适用法律的一般条款；另一条则是“垄断”的具体行为，列举垄断的重要表现形式。一般条款有益于将来的司法审判，如果出现了新的限制竞争行为，虽然法条中没有列举出来，但其中“垄断”的一般条款比较明晰，法官就可以据此适用法律。有学者还认为，垄断包括谋求垄断地位的行为和维持垄断地位的行为，第三条所列举的四种行为还不是真正意义上的“垄断”。反垄断法所规制的“限制竞争行为”实际上包括垄断行为和其他限制竞争行为，垄断只是限制竞争行为的一种，并不能涵盖所有的限制竞争行为，第三条实际上将其他限制竞争行为排除在外。反垄断法可以对自然垄断作出一定程度的认可，但对垄断之外的其他限制竞争行为应明确予以规制。
有法律实务界人士从立法规范、统一的角度指出，第三条第一项、第二项和第四项都是“……的行为”的结构，第三项也应改为这种结构。另外，第一项和第二项都是“经营者”的行为，第三项却成了“企业”的行为，这实际上缩小了主体的外延。因此，可以将第三项改为“经营者过度集中的行为”。由此可见，上述建议已经在送审稿中得到了真切的体现。不可否认，垄断行为有时也会产生促进竞争的积极效果，外国专家认为，只有在垄断行为产生排除或限制竞争的效果时才应对其进行限制，即规制垄断应遵循“效果原则”。考虑到跨国公司最关心的是垄断的认定标准，外国法律实务界人士指出，反垄断法在适用时应统一对垄断行为的认定标准，不论是反垄断主管机关、法院，还是地方政府，对垄断行为的认定都应是一致的，这既包括实体规定，也包括程序规则。还有学者认为，第三条的垄断行为包括了经营者的行为，也包括政府及其所属部门滥用行政权力的行为。也就是说，既包括经济垄断的行为，也包括行政垄断的行为。那么第二条第二款涉及到域外适用是仅仅针对国外经营者的行为，同时也包括国外政府及其所属部门的行为？对此立法有澄清的必要。因为一般情况下仅指前者即仅指国外的企业对某国市场竞争产生影响的行为，往往是将外国政府介入的行为作为一种豁免情形来处理的。由此可见，在第三条界定“垄断”时，需要从技术角度考虑很多细节问题，从而在延伸的环节上发挥反垄断法的价值。
一、健全前瞻性事前预防机制，从源头上预防和减少涉检上访的发生
（一）完善案件质量考评监督机制，强化源头治理意识。建立从源头杜绝涉检信访发生的案件质量综合考评体系和质量监督机制，把因工作瑕疵引发涉检信访作为衡量案件质量的考评内容，强化办案人员从源头防止涉检信访发生的责任意识，在执法中不仅注重法律效果，更要重视结案后息诉罢访工作，耐心做好当事人的释法说理工作，防止因工作瑕疵引发涉检信访。对因执法不规范或因严重不负责任致使矛盾激化引发的涉检信访，控申部门接待后，应把情况报院纪检监察部门，由监察部门调查核实，查证属实的，要责成相关部门对存在的问题进行研讨，查找原因，总结经验教训，并对责任部门和责任个人进行通报，情节严重的进行处分。
（二）健全涉检信访风险评估预警机制，及时掌握涉检信访苗头。所谓涉检信访风险评估预警机制，就是要求检察机关自侦、公诉、侦监等业务部门要对正在办理的自侦案件、审查批捕刑事案件、审查起诉刑事案件进行评估预测，当预测到可能发生案件当事人涉检信访案件时，或已经将情况报控告申诉部门备案，并与控申部门共同研判涉检信访发生的可能性以及存在的隐患，按规定制定排查化解预案，联合做好涉检信访的预警与排查工作。内部预警机制的关键在于如何确定案件有涉检信访可能性，笔者认为，下列两类案件为有信访隐患的案件：一是存在一定信访风险，但承办部门不能够自行消除信访隐患的案件；二是本部门受理案件时就已经发生信访状况，或者虽然尚未发生，但是存在现实信访风险，承办部门难以消除或者难以有效预防信访事件发生的案件。
二、完善多元化事中调处机制，有效控制和化解涉检信访
（一）全面落实首办责任制，切实提高初访的办结率。首办责任制要求控告申诉部门按照“分级负责，归口管理”的原则，把属于检察机关管辖的控告、申诉分送有关检察院和本院有关部门办理。全面落实首办责任制可以从以下几个方面入手：一是要加大对首办责任制的落实，完善具体的工作机制。要根据高检院制定的首办责任制以及处理来信来访的分工等内容，结合工作实际和区域特点，制定符合自身工作实际，具有针对性的机制。二是要树立全院一盘棋的大首办观念。控告申诉首办责任制不仅是控告申诉部门的首办责任制，也是检察机关的首办责任制，检察机关内部相关的部门都可能成为首办责任部门，对属于其办理的控告申诉案件承担首办责任。 三是要加强对首办责任制的督促检查，确定首办责任制的督察部门。由监察部门依据首办责任制实施细则来对首办案件进行监督检查，重点检查案件的息诉情况，防止部门间的扯皮、推诿现象。
（二）完善矛盾纠纷调处机制，多途径化解矛盾纠纷。一是建立重点信访的排查机制。定期对所有来信来访进行排查，把有可能引发越级访或者群体性突发事件的等疑难复杂上访案件列为涉检信访重点案件，逐案分析研判，并制定化解方案，确定包案领导、包案责任人、息诉时间、息诉标准，做到底数清、情况明、责任到位、化解有力。二是完善突发事件的应急处置机制。成立专门的应急处置机构，在遇到突发情况时，由控申部门层报应急处置机构负责人，通知法警队、办公室等部门，共同做好突发事件处置工作。三是完善内部协调联动机制。解决问题、化解矛盾，需要多个部门的密切协作配合，一方面要整合检察机关内部的资源，加强部门之间的有效沟通和协作，共同化解矛盾纠纷，维护社会稳定。另一方面还要加强与外部的联系协作，依托“大调解”机制，形成调处合力，共同做好稳定工作。加强与市委、市人大、市政法委、市法院、市信访办等部门的信息沟通和工作协调。定期向有关信访部门报告和通报信访情况，尤其是对群体信访和突发性事件，随时上报及时续报。四是建立下访巡访机制。定期深入到街道、社区、信访人家中，了解情况，体察群众的实际困难，帮助解决群众实际问题。
（三）健全心理疏导机制，破解精神障碍偏执来访难题。由于部分涉检信访人员存在心理及精神障碍，即使对其反复说理释法仍收效甚微，因此，可以适时引入心理咨询，及时调整当事人的心理状态，扭转其不良的思维定势，引导当事人以理性合法的形式解决矛盾。一方面，要对信访工作人员进行心理咨询培训，提高工作人员的心理疏导和定纷止争能力。另一方面，可以聘请心理学专业人员参与信访接待，对有精神障碍或者偏执的来访者积极开展心理疏导工作，缓解、消除信访人的不良情绪，推进问题解决。因此，可以与专业心理咨询机构建立一定的联系，确定数名专业心理咨询专家专门参加心理咨询工作。
三、创新终结性事后处置机制，从程序上和实质上实现息诉罢访
（一）建立无理重访闹访的终结机制，程序上实现信访处置的法制化。我国《信访条例》第34条、第35条规定了三级终访的机制，即信访人对行政机关作出的信访事项处理意见不服的，可以请求原办理行政机关的上一级行政机关复查。如果对复查意见不服，可以向复查机关的上一级行政机关请求复核。信访人对复核意见不服，仍然以同一事实和理由提出投诉请求的，各级人民政府信访工作机构和其他行政机关不再受理。处理重复涉检信访可以借鉴类似的方法，赋予信访人申请复查和复核的权利，但是对于经过三级审查后仍不服的，仍以同一事由重访闹访，各级检察机关和其他信访部门可以不再受理。
（二）健全涉检信访人救济制度，根本上化解涉检信访矛盾。程序上终结涉检信访并不意味着实现了真正意义上的息诉罢访，只有从根本上解决信访人的实际问题，才能从根源上化解涉检信访矛盾，真正做到息诉罢访。因此，建立涉检信访受害人救济制度，是符合涉检信访工作的本质要求，可以有效解决涉检信访工作难题，真正实现息诉罢访。受害人救济机制应当对对被救济人员的范围、救济程序、救济资金的来源和管理进行明确规定。其中救济人员的范围是该机制的关键，笔者以大丰院检察检察救助对象为例，该院救助对象包括五类人：被害人及被害人直系亲属、证人、涉检信访人、监外执行人员和民事行政案件中的申诉人五种对象。其中，涉检信访人是因检察机关在执法过程中的过错行为而造成人身或财产损失的涉检信访人，但根据法律，当事人无法取得国家赔偿，生活严重困难，确需救助的等。
（三）坚持定期回访机制，有效稳固矛盾化解成果。定期回访机制主要包括三类：一是刑事和解案件回访制。对于刑事和解案件处理后，还要对被害人以及犯罪嫌疑人进行一段时间的跟踪服务，不仅关注执法的社会效果、案件处理的个案效果，而且关注被害人的心理恢复和犯罪嫌疑人的改过迁善。二是个案回访制。业务部门对办理的存在有引发矛盾纠纷的案件，及时开展回访，了解案件处理后的态势，开展说理答疑，进行法制教育，消除矛盾纠纷苗头。三是检务督察监督回访制。以执法办案环节为重点，通过走访案发部门、电话回访等方式，抓好“一案三卡”回访监督。通过回访，了解涉案单位对检察机关执法工作作风的意见及案发单位生产、工作恢复情况，进一步提升检察机关的执法公信力。
关于反垄断法中“总则”的立法争鸣
王 巍
摘要：商务部推动的《反垄断法》制定工作取得了显著成效，对加快我国反垄断立法的进程和提高反垄断立法的水平起到了重要作用。国内外法学理论和法律实务界人士围绕《中华人民共和国反垄断法（送审稿）》 第一章“总则”展开评说并发表建议。本文对有关“总则”的争鸣加以梳理和评介，以期对今后的立法和研究起到抛砖引玉的作用。
关键词：反垄断法；垄断行为；经营者；特定市场
为健全我国市场经济的法律制度，加快反垄断法的立法进程，法学理论界和法律实务界人士围绕《反垄断法》(送审稿)集思广益，针对第一章“总则”的7条内容各抒己见，对一系列总括性和原则性的问题进行了澄清和厘定。现将专家学者们的观点加以简要梳理和评析，以求抛砖引玉。
一、《反垄断法》（送审稿）第一章“总则”的条文
第一条（立法目的）
为制止垄断行为，维护市场竞争秩序，保护消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法。
第二条（适用范围）
在中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法。
在中华人民共和国境外从事对境内市场竞争产生限制或影响的垄断行为，适用本法。
第三条（垄断行为的定义）
本法所称垄断行为，是指排除或限制竞争，损害消费者权益，危害社会公共利益的行为。垄断行为包括：
（一）经营者之间排除或者限制竞争的协议、决定或者其他协同一致的行为；
（二）经营者滥用市场支配地位的行为；
（三）经营者过度集中；
（四）政府及其所属部门滥用行政权力、排除或限制竞争的行为。
第四条（经营者、特定市场的定义）
本法所称经营者，是指在特定市场内从事商品经营的法人、其他组织和自然人。
本法所称特定市场，是指经营者在一定期间内就某种商品经营所涉及的区域范围。
第五条（政府的责任）
各级人民政府及其所属部门应当采取措施，为公平竞争创造良好的环境和条件。
第六条（主管机关）
国务院商务主管部门依照本法规定设立反垄断主管机构，依法行使职权，制止垄断行为，维护公平竞争。
第七条（社会监督）
国家鼓励、支持和保护公民、法人和其他组织对垄断行为进行社会监督。
国家机关及其工作人员不得支持、包庇垄断行为。
二、关于《反垄断法》（送审稿）中“总则”的立法争鸣
（一）“总则”第一条规定了立法目的（或立法宗旨），对反垄断法的基本定位是“制止垄断行为，维护市场竞争秩序。相比于《反垄断法》（草拟稿）第一条（为制止垄断，维护公平竞争，保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法。），更明确地强调对垄断行为（而不是垄断状态）的制止，对竞争的维护也更具有弹性（而不仅仅局限于公平竞争），注重对市场秩序的维护；同时，删除了“保护经营者”的措辞，将反垄断法的立法取向明确限定在消费者合法权益、社会公共利益和社会主义市场经济健康发展三个基准上。
反垄断法的立法目的具有宣示性和导向性，为所有的实体规则和程序规则提供价值基础。从世界范围内竞争制度和政策的发展观之，“竞争”实际上已经成为反垄断法所有原则的最高概括，正如国外权威人士所说，市场竞争永远都不存在过多或过分的问题，竞争永远只会处于不足的状态。面对发达国家先有市场竞争后有政府管制，而中国是政府在倡导建立市场这一现实，如何从更多的政府管制转到市场自由竞争上，这已成为中国市场经济建设的关键。中国反垄断法不仅要保护竞争，更要培育和促进竞争，因此必须在强化与放松政府管制、限制与引入自由竞争之间作出抉择。有外国资深人士认为，市场的开放会自然形成良好的竞争，而用专门的法律人为地、刻意地分割市场只会让竞争者逐渐失去斗志。如此看来，中国反垄断法必须以竞争原则为基准，在效率原则与非效率原则之间谋求一种动态的均衡。
通常而言，垄断既可以是一种行为，也可以是一种状态，美国和其他一些国家的反垄断法都认为处于垄断状态并不违法。外国专家指出，反垄断法所规制的“垄断”应该是一种行为，而不是一种状态，通过良好的产品质量和低廉的价格而获得垄断的状态并不能被认定为违法。由草拟稿到送审稿的变化，可以看出，立法者实际上是采纳了外国专家的建议，将第一条中的“制止垄断”改为“制止垄断行为”，并在其他条文中对“垄断行为”做出了界定。
我国学者强调“维护公平和自由竞争”，即认为反垄断法特别强调保护自由竞争，其所反对的“限制竞争”实际上就是缺乏竞争的自由，反垄断的目的就是要为经营者提供自由竞争的机会。因此，建议既重视公平竞争，也重视自由竞争，二者不可偏废。还有学者指出，将“维护公平竞争”改为“维护竞争”，其理由在于美国和欧盟的“公平竞争”有特别的含义，通常情况下，保护公平竞争的法律往往是与欺骗消费者、欺诈行为、虚假广告等相联系的。我国已经制定了《反不正当竞争法》，如果在《反垄断法》中加上“维护公平竞争”，这可能使人将其误解为其他法律。“维护竞争”能使人很清晰地将反垄断法与反不正当竞争法或消费者权益保护法区分开来。的确，国人已经被本土化的概念所“俘虏”，对“保护公平竞争”的理解与美国的反托拉斯法迥然相异。有专家也指出，在第一条中不能单独体现自由竞争，而应同时规定自由竞争和公平竞争两个方面，这才符合中国的传统。送审稿中用“维护市场竞争秩序”这一富有弹性的措辞，实际上是汲取了专家学者们的建议，并把“竞争”提升到“竞争秩序”这一更高的价值层面上，彰显了立法的前瞻性。在我国现有的国情之下，反垄断法不仅要保护竞争，而且要促进竞争。有学者还建议，将“建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系”纳入立法目的，并切实将其精神贯穿反垄断法的始终。另外，还有学者认为，反垄断法的立法目的是为了维护国有经济体制的安全，在我国反垄断立法中应引入“有质竞争”的概念。
原来的《反垄断法》（草拟稿）中，实际上确立了“四元”的保护范式，即对经营者、消费者、社会公共利益和社会主义市场经济健康发展这四个方面予以一体化的保护。反垄断法不可能是一个大而全、什么都管的法。在国外的语境中，反垄断法旨在谋求消费者福祉（consumer welfare）的最大化和经济环境（economic conditions）的最优化，保障自由市场中的竞争。简而言之，反垄断法最根本的目的是保护竞争，保护好竞争也就能保护好消费者的利益。我国法律实务界人士认为，不必规定保护经营者，因为反垄断法保护的是竞争和消费者利益，经营者受益是一个现实的过程，并不是反垄断法的目的。同时，反垄断法在立法和执法时应以保护消费者的利益为竞争之本。目前的《反垄断法》（送审稿）已经删除了“保护经营者”的措辞，将反垄断法的立法取向明确限定在消费者合法权益、社会公共利益和社会主义市场经济健康发展三个基准上。尽管也有法律实务界人士对保护社会公共利益表示疑惑，认为社会公共利益是一个很难衡量的标准，国外反垄断法将其作为重要标准的情况并不多见。但立法者保留“保护社会公共利益”这一内容，也有自身的合理性，问题的关键可能还是如何在反垄断执法和司法中明晰“社会公共利益”的内涵与外延，即确立一个可衡量、可预期的标准。
一国的经济理论对反垄断法的制定和适用也有很大影响。经济理论的价值观念包括效率原则和非效率原则，法官在考虑具体的案件时采用哪一个原则，将可能直接影响反垄断案件的结果。抽象的、笼统的、多样的反垄断法原则，将使得反垄断法在具体适用中具有相当的不可预见性。有实务界人士建议，如果有必要，可以在效率原则和非效率原则的诸多细化原则中，建立一个原则的适用等级。例如，优先适用保护消费者利益的原则。对此，国内专家认为，“适用等级”的设想在实践中会很困难，不切实际。回顾早年美国《谢尔曼法》依据的前提：自由竞争将产生最经济的资源配置、最低的价格、最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个有助于维护民主的政治和社会制度的环境。如此看来，潜藏在反垄断法背后的价值需求是多样的，不仅有经济的，还有政治的，以及社会的。传统反垄断法将视野集中于消费者利益、社会公共利益等，事实上遵循的是非效率原则优位。在经济理论的价值观念对反垄断法原则的深刻影响下，发达国家的反垄断立法和执法竞相采纳“效率来自竞争”的经济效益原则。国外反垄断法对效率的追求已占据非常重要的地位，任何国家都希望本国的企业在国际上有竞争力，我国反垄断法也应在具体条文上体现效率原则。如果采纳一个较为“中庸”的方案，那就是反垄断法既要体现效率原则，也要体现非效率原则，二者应该兼顾。也有国内学者指出，我国的反垄断法，在进行价值取向时，不能把效益、公平、安全三者之中的任何一个绝对化。三者在价值系列中的次序要依社会需要和经济条件的变化而变化。在我国现阶段，从整个社会经济角度看，在维护社会经济安全稳健运行前提下，选择效益优先的原则，只有在高效益的社会条件下，社会才能创造出丰富的物质财富，从而在总体上满足人们的基本需要，确立高起点基础上的社会公平关系。而在市场竞争关系上，必须兼顾效益与公平，实现二者和谐内在的统一，不能过分强调一方而忽视或否定另一方。
（二）第二条规定了适用范围，也在一定程度上划定了调整对象。草拟稿与送审稿的第一款相同，但第二款存在细微差别。原来草拟稿第二款规定：“在中华人民共和国境外从事违反本法规定，并对境内市场竞争产生限制或者影响的行为，适用本法。”而送审稿第二款则强调“垄断行为”，表述更准确、更贴切。学界讨论的中心议题是反垄断法的域外适用问题。
科学、合理地界定反垄断法的适用范围是立法的重点和难点之一，专家学者们整体上赞成“宽外延”的立法思路，即反垄断法的适用范围包括在境内发生的垄断行为和在境外发生的对境内市场竞争产生限制或者影响的垄断行为。有学者认为，第二条第二款对反垄断法的域外适用做出规定是很有必要的。自从美国首开先河以来，域外适用已成为世界各国的普遍做法，但上世纪70年代以后各国已做出一定限制。我国反垄断法也应对域外适用做出必要限制，无限制地主张域外适用按照“效果原则”也很难施行。因此，可以对第二条第二款中的“限制”作必要限定，改为“对境内市场竞争产生直接的、实质性的、可以合理预见的限制或者影响的行为”。但有学者进一步指出，“产生限制”是客观的、可以衡量的标准，需要限定的是“影响”。“影响”有直接影响也有间接影响，立法需要限定的是直接影响；“影响”有实质性影响也有非实质性影响，域外适用应仅限于实质性影响；“影响”有可预见的影响也有不可预见的影响，反垄断法的着眼点应是可预见的影响。由此可见，在反垄断法出台后，相关实施细则对反垄断法的适用具有重要意义。
外国法律实务人士指出，原来草拟稿第二条第二款中的“违反本法规定”在逻辑上不合适，因为首先对法律进行适用才能决定是否违法。从草拟稿到送审稿的变化，说明立法者已经认同上述建议。另外，也有学者提出，既然第三条的垄断行为包括经营者的行为，也包括政府及其所属部门滥用行政权力的行为，那么本条中的域外适用是仅仅针对外国经营者的行为，还是也针对外国政府及其所属部门的行为？立法有必要对此做出澄清，因为通常情况下仅指国外经营者对一国市场竞争产生影响的行为，而将外国政府介入的行为作为一种豁免情形。
如果进一步细化地讨论，反垄断法适用除外的标准和域外适用的对象，将是不可忽视的焦点。学界的观点是：对前者而言，作为各国反垄断法中共有的制度，适用除外意在对那些涉及自然垄断、公共利益的行业或领域予以豁免，以避免社会资源的浪费。但近年来“规制缓和”日趋深入，一方面适用除外的行业在逐渐减少，传统的自然垄断行业已不断引入竞争机制；另一方面适用除外的行为已经有所限制，侵害消费者权益的行为同样适用反垄断法。因此，基于我国现阶段的经济发展水平，反垄断法应保留适用除外，但须严格控制，标准不能太低。而对后者而言，在经济全球化和我国加入WTO的总体形势下，跨国公司的境外限制竞争行为对我国境内相关市场的竞争将产生越来越大的影响，反垄断法的域外效力非常必要。当前具有国际影响的私人限制竞争主要来自两个方面，一是巨型跨国公司之间的合并，另一个是国际卡特尔。美国和EU都是依据“效果原则”对它们行使管辖权。但不可忽视的是，反垄断法的域外适用会引起管辖权的冲突或者法律冲突。同时，一国竞争当局也不能独自解决与国际贸易相关的竞争政策问题，因为在许多情况下国家本身就参与了限制竞争的活动。并且，随着经济的全球化，反垄断法领域的管辖权问题已经到了非常混乱的程度。中国需要遏制跨国限制竞争对中国市场的不利影响，也需要推动中国企业走向国际市场，因此应当在竞争政策领域开展与其他国家的协调与合作，其前提条件就是发展和完善自己的竞争法，当然反垄断法扮演着非常重要的角色。有学者也建议，将反对国际垄断纳入反垄断法的规制范围，并且摒弃结构主义，奉行效率优先原则，将反垄断的重点放在制裁限制竞争造成低效率的垄断行为上。
（三）第三条对“垄断行为”作出了界定。草拟稿与送审稿在逻辑结构上基本相同，但在具体表述上有所差别。原来的草拟稿是对“垄断”作出界定，而现在的送审稿是对“垄断行为”作出界定，这与第一条立法目的中强调“垄断行为”的立法思路是一致的。另外，与第一条删除“保护经营者”的措辞一致，第三条中界定“垄断行为”时也不再关注“损害其他经营者”的行为。在列举“垄断行为”的具体情形时，送审稿完善了有关垄断协议、经营者集中、行政垄断的表述，显得更为准确。
原来的草拟稿第三条规定：“本法所称垄断，是指下列排除或者限制竞争，损害其他经营者或者消费者权益，危害社会公共利益的行为：（一）经营者之间的协议、决定或者其他协调一致的行为；（二）经营者滥用市场支配地位的行为；（三）企业过度集中；（四）政府及其所属部门滥用行政权力的行为。”国内学者认为，这实际上并没有对“垄断”下定义，只是进行了列举，并且把“垄断”限定为四种表现形式。可以将其改为两条，一条是“垄断”的定义，明确垄断是什么，作为适用法律的一般条款；另一条则是“垄断”的具体行为，列举垄断的重要表现形式。一般条款有益于将来的司法审判，如果出现了新的限制竞争行为，虽然法条中没有列举出来，但其中“垄断”的一般条款比较明晰，法官就可以据此适用法律。有学者还认为，垄断包括谋求垄断地位的行为和维持垄断地位的行为，第三条所列举的四种行为还不是真正意义上的“垄断”。反垄断法所规制的“限制竞争行为”实际上包括垄断行为和其他限制竞争行为，垄断只是限制竞争行为的一种，并不能涵盖所有的限制竞争行为，第三条实际上将其他限制竞争行为排除在外。反垄断法可以对自然垄断作出一定程度的认可，但对垄断之外的其他限制竞争行为应明确予以规制。
有法律实务界人士从立法规范、统一的角度指出，第三条第一项、第二项和第四项都是“……的行为”的结构，第三项也应改为这种结构。另外，第一项和第二项都是“经营者”的行为，第三项却成了“企业”的行为，这实际上缩小了主体的外延。因此，可以将第三项改为“经营者过度集中的行为”。由此可见，上述建议已经在送审稿中得到了真切的体现。不可否认，垄断行为有时也会产生促进竞争的积极效果，外国专家认为，只有在垄断行为产生排除或限制竞争的效果时才应对其进行限制，即规制垄断应遵循“效果原则”。考虑到跨国公司最关心的是垄断的认定标准，外国法律实务界人士指出，反垄断法在适用时应统一对垄断行为的认定标准，不论是反垄断主管机关、法院，还是地方政府，对垄断行为的认定都应是一致的，这既包括实体规定，也包括程序规则。还有学者认为，第三条的垄断行为包括了经营者的行为，也包括政府及其所属部门滥用行政权力的行为。也就是说，既包括经济垄断的行为，也包括行政垄断的行为。那么第二条第二款涉及到域外适用是仅仅针对国外经营者的行为，同时也包括国外政府及其所属部门的行为？对此立法有澄清的必要。因为一般情况下仅指前者即仅指国外的企业对某国市场竞争产生影响的行为，往往是将外国政府介入的行为作为一种豁免情形来处理的。由此可见，在第三条界定“垄断”时，需要从技术角度考虑很多细节问题，从而在延伸的环节上发挥反垄断法的价值。
